Si las Compañías de Rentas Vitalicias demandan al Estado en Chile por el tercer retiro, es difícil que ganen. Pero si recurren a los tribunales internacionales el resultado es más incierto pues el derecho internacional tiende a proteger “al inversor extranjero cuando las medidas se adoptan de manera repentina, sin considerar o balancear sus derechos, o sin darle al inversor la posibilidad de participar del proceso administrativo o legislativo”, explican los autores.
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El martes 27 de abril se promulgó la reforma constitucional que permite hacer un tercer retiro del 10% de los fondos de las AFPs. A diferencias de los anteriores, la modificación regulatoria que lo estableció contempla además la posibilidad que este retiro también pueda ser realizado por los pensionados bajo el sistema de rentas vitalicias, a cargo de las Compañías de Seguros. A través de comunicados de prensa e incluso mediante una presentación efectuada ante la Comisión para el Mercado Financiero, estas compañías indicaron que cumplirían con la voluntad del legislador, sin perjuicio de reservarse los derechos que la legislación chilena y los tratados internacionales les reconocen para amparar sus intereses patrimoniales. Como se puede apreciar, las compañías dejan entrever que van a impugnar esta reforma pero no especifican cómo piensan hacerlo.
Las Compañías de Seguros ya habían presentado un escrito ante el Tribunal Constitucional solicitándole que declarara la inconstitucionalidad de esta reforma, petición que les fue denegada. Desde el momento que se empezó a plantear la posibilidad que los pensionados de renta vitalicia también pudieran verse beneficiados por la posibilidad de hacer un retiro en el año 2020, estas compañías resaltaron que, como en el contrato de renta vitalicia las y los beneficiarios les transfieren sus ahorros, los que consiguientemente ingresan al patrimonio de estas, un retiro implicaría una suerte de expropiación de ellos, planteamiento que fue objeto de discusión (ver aquí y aquí).
Dentro de este contexto y dado el curso que tomaron los hechos, se hace necesario preguntarse si la medida adoptada por el Congreso -que no está de más reiterarlo, es una reforma constitucional- atenta contra algún derecho resguardado en la Constitución Política o en un Tratado Internacional en materia económica.
Veamos primero lo concerniente al ámbito doméstico. Tratándose de alegaciones como estas, en las que se reclama la generación de un impacto económico, que en este caso vendría dado por la pérdida de solvencia patrimonial que los retiros generarían para estas compañías, se suele esgrimir la vulneración de los derechos de propiedad privada y de igual reparto de las cargas públicas. Con todo, al menos para obtener una sentencia judicial que deje sin efecto la modificación normativa en cuestión a través de una declaración de inconstitucionalidad, estas alegaciones no son pertinentes para este caso específico porque la medida se adoptó precisamente mediante una reforma a la Constitución, es decir, a través de una norma que tiene la misma jerarquía que las normas constitucionales que consagran los derechos anteriormente nombrados.
Una vía alternativa es demandar el pago de una indemnización de perjuicios como consecuencia del daño patrimonial que la aprobación de la reforma les ha irrogado. Se trataría de una demanda de responsabilidad civil extracontractual del Estado por una actuación de su poder legislativo, en este caso ejerciendo su potestad constituyente derivada. Una primera cuestión a notar aquí es que, tal como suele ser el caso en la generalidad de los países, ni la Constitución ni texto legal alguno se refiere explícitamente a la responsabilidad por los daños patrimoniales que la actuación lícita del legislador o de otro órgano del Estado genere.
A falta de esta, tampoco existe jurisprudencia que la reconozca. Tan solo existen fallos, tales como, entre otros, Comunidad Galletué con Fisco (1984) y Quintana con Fisco (2001), que han declarado la responsabilidad del Estado por vulneración a la garantía del igual reparto de las cargas públicas, pero ellos se refieren a actos administrativos y no a leyes.
Además, es importante notar que, desde el año 2004 en adelante, tras el caso Sociedad Agrícola Lolco con Fisco, la Corte Suprema ha rechazado de manera explícita y reiterada la existencia de esa responsabilidad tratándose de estos últimos actos, por la falta de respaldo normativo anteriormente indicada, en fallos tales como Inmobiliaria Maullín con Fisco (2010) y Productos Fernández con Ministerio de Salud (2012).
Por lo anterior, de seguirse esta jurisprudencia consolidada, las Compañías de Seguros no podrían obtener resarcimiento patrimonial alguno. Y, ciertamente, hay buenas razones para que no lo obtengan, pues una sentencia que se los otorgara les daría una compensación, en principio, improcedente.
Efectivamente, tal pago no corresponde, por cuanto el impacto que la reforma genera en las compañías, consistente en una modificación de las condiciones del respectivo contrato de renta vitalicia, es precisamente el medio que ha dispuesto el legislador para darle un alivio a los que se encuentran pensionados bajo esta modalidad, y no un efecto colateral o imprevisto de esta medida. Esto es importante porque de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia más autorizada sobre igualdad ante las cargas públicas (Valdivia, 2006), esta solo puede ser invocada para fundar indemnizaciones por daños imprevistos, probablemente innecesarios para cumplir con la voluntad legislativa.
Por ello, para poder obtener una indemnización en base a este título de imputación de responsabilidad, el afectado (en este caso una Compañía de Seguros precisa), debiera probar que, dada la manera en que ha estructurado su funcionamiento, la aplicación de la carga en concreto le genera una afectación singular, diversa a la que soportan la generalidad de las afectadas. Solo así, la responsabilidad por igual reparto de las cargas públicas es compatible con la potestad que el ordenamiento jurídico le reconoce al legislador para ir ajustando los marcos regulatorios conforme a las exigencias del bien común. De lo contrario, si solo bastara con acreditar un impacto patrimonial y no acreditar en concreto su carácter grave y la singularidad de la afectación patrimonial que sufre el demandante, la señal para el legislador sería bien clara, y cuestionable para cualquier sociedad democrática: si quiere regular, tiene que pagar.
DEMANDA INTERNACIONAL
En lo que respecta al ámbito internacional, Chile ha ratificado y se encuentran vigentes 34 tratados de promoción y protección de inversiones extranjeras y 27 tratados de libre con reglas sobre protección de inversiones. Ello según datos de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo. Estos tratados no son idénticos pero tienen en común dos elementos centrales. Por un lado, la obligación del Estado de no discriminar, no expropiar (de manera directa o regulatoria), ni tratar de forma injusta o inequitativa al inversor extranjero (incluido el respeto de sus expectativas legitimas).
Por el otro, los inversores extranjeros protegidos por estos tratados pueden notificar a Chile de su intención de iniciar un arbitraje internacional por la violación de estos estándares de tratamiento. En general, luego de un periodo de negociones amistosas obligatorio, los inversores pueden iniciar un arbitraje internacional sin otro requisito. No es necesario agotar la instancia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De esta forma, las Compañías de Seguros consideradas inversoras extranjeras según alguno de estos tratados, y que puedan probar que han hecho una inversión en Chile, están en condiciones de demandar al Estado internacionalmente. Es decir, tienen un remedio a disposición para cumplir con la advertencia hecha en una carta, y compartida por las redes sociales, de demandar a Chile internacionalmente.
Determinar si el inversor Extranjero o el Estado ganarían una controversia de esta naturaleza no es simple. La principal razón es que los hechos del caso son fundamentales para examinar cómo se podría resolver una disputa de estas características. Estos incluyen desde la normativa vigente al momento de hacer la inversión, pasando por declaraciones de funcionarios del poder ejecutivo o legislativo, hasta el proceso que culminó con el dictado de la medida en cuestión. El derecho internacional de inversiones tiende a proteger al inversor si el Estado ha prometido ciertas condiciones específicas, incluso aunque no existe un contrato, cuando el inversor las tuvo en cuenta al invertir en el país. También tiende a proteger al inversor extranjero cuando las medidas se adoptan de manera repentina, sin considerar o balancear sus derechos, o sin darle al inversor la posibilidad de participar del proceso administrativo o legislativo. En una palabra, determinar los hechos del caso, si el Estado brindo representaciones o cómo fue el trámite de la medida cuestionada, es crucial para considerar la posible disputa.
Dicho esto, a grandes rasgos, hay tres escenarios posibles.
El primero es que el Estado de Chile discriminó en contra de las Compañías de Seguros, habiendo tratado a otros actores nacionales o de terceros países en una situación similar de manera más beneficiosa. ¿Podrían estas compañías ganar un pleito bajo la premisa de que bancos u otros actores del sector financiero fueron tratados mejor? Esto depende de si esos actores recibieron mejor trato, y de si los árbitros consideran que se encuentran en igualdad de condiciones. Lo último ha generado laudos dispares; por ejemplo, en Occidental v. Ecuador el tribunal resolvió que la exportación de flores y de petróleo estaban en igualdad de condiciones por ser los dos sectores exportadores.
Como explica Quinn Slobodian, existen dos grandes escuelas de neoliberalismo, la de Chicago y la de Ginebra. Si bien es cierto que la de Chicago fue la más influyente en el diseño constitucional chileno, la escuela de Ginebra fue relevante luego de la vuelta de la democracia con la firma de numerosos tratados internacionales en materia económica
La segunda posibilidad es la existencia de una expropiación regulatoria. Esto ocurre cuando una medida tiene el efecto indirecto de “prácticamente destruir” la inversión, quitando casi toda utilidad a los derechos de propiedad e imposibilitando el negocio. Esto no ha sucedido en este caso, pero podría darse un escenario cercano si los retiros fueran masivos. Aún en ese escenario cabe la posibilidad de que no exista una expropiación si el inversor no prueba que tenía un derecho a continuar su negocio. Nuevamente, esta es también una cuestión de hecho que requiere un examen pormenorizado.
El tercer escenario es una violación del trato justo y equitativo en su aspecto sustancial y procedimental. En el primer caso, el inversor debería probar que la medida viola sus expectativas legítimas, que se derivan de manera objetiva de representaciones hechas por el Estado al momento de invertir. Si bien esto es una cuestión de hecho, que requiere un examen detallado, en principio parece difícil que el Estado haya manifestado que medidas de este tipo no serían dictadas. La otra posibilidad es la violación del Estado de sus obligaciones de debido proceso. Nuevamente, la existencia o no de una violación de este estándar de protección dependerá del examen que hagan los árbitros, incluido el contexto del Covid-19. Según los antecedentes en esta materia, los tribunales de inversiones prefieren medidas tomadas con el debido estudio, que sean razonadas, proporcionales, tengan en cuenta la posición del inversor y hayan tenido el tiempo necesario de discusión y debate, incluyendo la posibilidad de que los inversores participen. Una condena por esta causal no puede descartarse totalmente.
Si bien suele mencionarse que la Constitución de 1980 erigió un modelo de Estado neoliberal en Chile, la importancia que tienen los Tratados Internacionales de libre comercio y de protección de inversiones para consolidar este modelo de Estado ha recibido menos atención. Como explica Quinn Slobodian, existen dos grandes escuelas de neoliberalismo, la de Chicago y la de Ginebra. Si bien es cierto que la de Chicago fue la más influyente en el diseño constitucional chileno, prefiriendo al sector privado (principio de subsidiariedad) y privilegiando una baja inflación sobre el pleno empleo, la escuela de Ginebra fue relevante luego de la vuelta de la democracia con la firma de numerosos tratados internacionales en materia económica. Siguiendo los preceptos de la escuela de Ginebra, Chile se obligó internacionalmente a cumplir con obligaciones atinentes al comercio internacional y las inversiones extranjeras.
Esto no significa que Chile deba pagar si quiere regular, sino que además de la Constitución debe tener en cuenta sus obligaciones internacionales como ya fue comentado aquí y aquí.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.
Hasta el momento, CIPER Académico recibe aportes de seis centros de estudios: el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), el Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR), el Centro de Investigación en Comunicación, Literatura y Observación Social (CICLOS) de la Universidad Diego Portales, el Núcleo Milenio Autoridad y Asimetrías de Poder (NUMAAP), el Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM) y el Instituto Milenio para la Investigación en Depresión y Personalidad (MIDAP). Estos aportes no condicionan la libertad editorial de CIPER.
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Esto se debe dar a conocer, ahora que las Aseguradoras de Rentas Vitalicias están haciendo demandas,,,en este artículo se aclara todo lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que Resguarda los Fondos Destinados a la Seguridad Social,, Una cortina de humo que se desvanece con un soplo, cual huracán tras el aleteo de una mariposa…
EL PASADO 20 DE ABRIL del presente año, se publicó en el Diario Financiero una noticia que daba cuenta que el constitucionalista Francisco Zúñiga —fichado por las Compañías Aseguradoras de Rentas Vitalicias— advirtió que éstas pueden ejercer acciones legales contra el Estado en tribunales locales e internacionales, ello en el contexto del proyecto del Tercer Retiro; asimismo, las Compañías Aseguradoras de Rentas Vitalicias (C.A.R.V.), por medio de Mario Gazitúa (Presidente de la Asociación de Aseguradores), manifestaron tal tesis en el contexto de la comisión de Constitución del Senado mientras se debatía en torno al retiro de las rentas vitalicias. (Temática que era de especial preocupación para el Diputado Andrés Celis, según lo manifestó públicamente en la televisión abierta, sin perjuicio de que votó finalmente a favor del tercer retiro).
Lo sostenido por Gazitúa y su gremio y por el constitucionalista contratado al efecto, es algo nada más alejado de la realidad, y es necesario que en virtud del Derecho Social a la Verdad —reconocido por la Corte I.D.H. en el fallo del Caso Bámaca Vs Guatemala— hagamos un análisis serio y fundado de esta amenaza velada de acciones internacionales, que a nuestro juicio buscan desesperadamente dar pábulo para evitar que a los chilenos llegue su tercer retiro de las AFP.
Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.) disponen que la Convención Americana (C.A.D.H.) es Lex–Specialis, por lo que en su carácter SupraConstitucional (Caso Hilaire Vs Trinidad y Tobago; Caso Gelman Vs Uruguay) prevalece sobre cualquier otro tratado firmado por los Estados signatarios del Pacto, ello conforme lo establece el fallo interamericano del Caso de La Masacre de Mapiripán Vs Colombia (más todas sus sentencias formativas, anexas y complementarias).
Por otra parte, tenemos que conforme a la ‘Extensión Horizontal de las Garantías de la C.A.D.H.’ —’Plena Vigencia de las Garantías Interamericanas en las Relaciones Privadas’— (doctrina del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade, en el fallo de la Corte I.D.H. del Caso Blake, adoptada posteriormente de manera unánime por la Corte I.D.H.), las violaciones al Tratado cometidas por privados contra otros particulares, en complicidad con el Estado, o con su anuencia, permisividad, aquiescencia, culpa, dolo o mediando la ’Falta de Legislación’ u ’Operatividad Jurídica Adecuada’, tienen el régimen asignado para las vulneraciones al ‘Corpus Iuris Interamericano’.
Luego, tenemos que las C.A.R.V., están en una actual ‘Quiebra Técnica’, de lo que dan cuenta 2 entrevistas de Joaquín Cortez (Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero —C.M.F.—) en 2019; el Comunicado del Banco Central Europeo en 2019; el Informe de Joaquín Cortez al Congreso en la semana del 24 de abril de 2020 (a propósito de la tramitación del Proyecto de Ley para la Suspensión del Pago de Cuotas de Créditos Bancarios —especialmente Hipotecarios—) en que reconoce la precariedad patrimonial de liquidez de las C.A.R.V.; y la declaración de Mario Gazitúa (Presidente de la Asociación de Aseguradores) del 20 de abril de 2021, en que manifestó que no tienen la liquidez para afrontar estos anticipos (Por lo que Manuel Riesco —Cenda— puso el grito en el cielo, con justa razón).
La actual ‘Quiebra Técnica’ de las C.A.R.V., se debe a que sus activos están considerablemente sobrevalorados y sus pasivos sideralmente subestimados, debido a que en Chile no se está operando con ‘Estándares Internacionales de Indicadores de Tasas de Cero Riesgo’, sino que por el contrario, la Comisión para el Mercado Financiero (C.M.F.) les ha otorgado salvavidas contables de tal manera que sus balances no arrojen el resultado que es obvio e indesmentible: Patrimonio Técnico Económico Negativo.
Cabe agregar que, hasta el día de hoy, ni las C.A.R.V. ni el Sistema Institucional Chileno —incluyendo a la Contraloría General de la República— han brindado una respuesta jurídicamente satisfactoria CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL de cómo es factible que las C.A.R.V. controlen actualmente a 5 AFP, cuando resulta ser que estas últimas deben estas sujetas a entidades que desarrollen un giro único.
Las C.A.R.V., siempre han sabido que —por el concepto que nos atañe— perciben montos en una operatividad esquemática que no constituye Seguridad Social, por lo que no tendrían cómo sortear —para con quienes eran dueños de los dineros (personas que trabajan)— su RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL derivada de la Extensión Horizontal de las Garantías de la C.A.D.H.
Un ejemplo representativo de ello: José Ramón Valente (Ex Ministro de Economía de Piñera) refutaba públicamente y por televisión a Manuel Riesco —Cenda— (que tiene entre sus laureles, haber descrito detalladamente —en tiempo real— toda la madeja del colapso de las aseguradoras en la Crisis Sub–Prime del año 2008), afirmando que el Sistema de Reparto implicaba que las personas cambiaran el dinero contante y sonante que tenían en la mano, por un papel que dijera: ‘Vale Por’.
Sin embargo, cuando las personas entregan sus dineros a las C.A.R.V., hacen exactamente lo mismo que José Ramón Valente criticaba: Les entregan un papel (contrato) que en buen chileno dice: ‘Vale Por’ (ya que la PROPIEDAD de los dineros pasa a las C.A.R.V).
Pero, la diferencia radica en que si las C.A.R.V. quiebran, paga el Estado. (Aún cuando la cobertura es más romántica que real: las C.A.R.V concentran el 54% del PIB de Chile. En la Crisis Sub-Prime, EE.UU. utilizó una Bazuca de U$ 125 mil millones. El PIB de Chile, en cambio, no supera los U$ 80 mil millones).
Bien saben actualmente las víctimas de la Aseguradora Le Mans qué es lo que sucede en Chile con las mensualidades que se espera recibir (como si fueran una pensión), cuando una aseguradora quiebra.
Conocida es, también, la ética de las Aseguradoras a nivel mundial; basta analizar la conducta de la compañía A.I.G. en la Crisis Sub-Prime del año 2008, respecto de lo cual, cuando se le preguntó a la institucionalidad respectiva, por qué nadie había regulado conociendo la debacle que se venía, la respuesta oficial —documentada— fue: ‘Nadie quería regular. El Sistema estaba generando demasiado dinero’.
Por otra parte, dura experiencia tiene Chile con la prestancia de la Industria Aseguradora, a propósito del ESCÃNDALO DE CONNOTACIÓN NACIONAL —para el mercado— REFERIDO A LA ADULTERACIÓN DE LOS CERTIFICADOS PREVISIONALES, donde el instructivo conjunto (en el que participó la ex Superintendencia de Valores y Seguros sobre el uso de Scomp) sobre Certificado de Ofertas (en su punto IV. 7) dice que las Compañías deberán establecer mecanismos de verificación de consistencia de la información entregada por el Sistema (por lo que cualquier error o incumplimiento que afecte a los afiliados o sus beneficiarios será de su responsabilidad); es decir, establecía de ese modo una primera barrera de contención que obligaba a las Aseguradoras a detectar si algún documento no cumplía con las condiciones que estipulaba la misma norma. En este caso, las Aseguradoras fallaron en sus controles por no detectar que los certificados usados por algunos intermediarios no eran los originales. Y en efecto, el escándalo estalló POR UNA DENUNCIA PARTICULAR.
Dado todo lo expuesto cabe preguntarse: ¿Las C.A.R.V., de mutuo propio, cometerán el SUICIDIO jurídico y MEDIÃTICO, de internacionalizar esta temática?
Creo que ni en un millón de años.
Por el contrario, serán los afectados los que llevarán a las C.A.R.V., ante Organismos Internacionales. En efecto, las AFP ya fueron llevadas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Por todo lo expuesto, el ‘anuncio’ de Demandas Internacionales contra el Estado por el Tercer Retiro (de las C.A.R.V.), es un volador de luces, en razón de que el cumplimiento de la C.A.D.H. no puede generar —para Chile— responsabilidad internacional de tipo patrimonial; por el contrario, es precisamente el cumplimiento de la C.A.D.H. y el acatamiento de los fallos interamericanos (entrega de los dineros a sus verdaderos dueños, que debieron haber sido protegidos por un verdadero Sistema de Seguridad Social y no perjudicados por Compañías que están en una actual Quiebra Técnica) lo que evita que el Estado incurra en responsabilidad internacional, sobre todo cuando la C.A.D.H. prevalece sobre cualquier instrumento internacional que la Asociación de Aseguradores tenga en la mira como futura fuente redituable de ingresos.
Esta fórmula de solución de conflictos, mediante una prevalencia de los Tratados de Derechos Fundamentales —sobre otros instrumentos internacionales— no solo ha sido aplicada por la Corte I.D.H., sino también por la Corte Europea de Derechos Humanos, como sucedió en la sentencia del Caso Achmea, donde se estimó que las cláusulas arbitrales establecidas en Acuerdos para la Protección y Promoción de las Inversiones (APPIs) intra-europeos, socavan el sistema de acciones legales establecido en el derecho de la Unión Europea (UE), amenazando la autonomía, efectividad, primacía y efecto directo del mismo, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros (Sustento argumentativo conforme al artículo 267, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Así, la Comisión Europea estableció que los Estados miembros tenían la obligación de terminar los APPIs celebrados entre ellos, de acuerdo al principio de PRIMACÃA del derecho europeo (Orden Legal de la Unión Europea).
En conclusión, el ‘anuncio’ de Demandas Internacionales contra el Estado por el Tercer Retiro, no es más que un Volador de Luces, un Castillo de Naipes que desaparece con un suspiro; una Cortina de Humo que se desvanece con un soplo, cual huracán tras el aleteo de una mariposa.
Viviana | 14.10.2021
Como si los pensionados de rentas vivimos en la miseria, si no fuera por el aps, que no es mucho, tampoco, estaríamos más mal todavía, que injusticia, de haberlo sabido nunca nunca, habría pasado mi dinero a esos ricachones y su poder!
EMA CARDENAS ORTEGA | 09.09.2021
este asunto de rentas vitalicias no se puede ver ya que cuando nosotros hicimos el contrato yo lo lei y en ningun lado la compañia informa que expropian nuestos fondos,es todo un engaño esto no se puede modificar en la nueva constitucion. las compañias de seguros se estan lucrando con plata ajena y ellos ahora loran siendo que ellos son los estafadores.
Ivonne carrasco gamboa | 29.05.2021
Del grupo Penta!! No digo yo. Sinverguenzas, los mismos de los fraudes y cohecho. Sin palabras, cuando nos pusieton entre la espada y la pared!!!
Benicio campos | 27.05.2021
Excelente información al público, siempre van alegar perdidas (cias seguros), apoyo al estado que no vulnera patrimonio y es propio.
