Casos como el del banco HSBC, con su desfile de millonarios, paraísos tributarios y secretos bancarios, constituyen un verdadero test de esfuerzo para los sistemas impositivos, pues desafían las normas que los rigen y la convicción que tienen sus autoridades para combatir el uso de mecanismos elusivos. En el caso chileno, el HSBC pondrá a prueba la solidez de la recién aprobada reforma, y desde la hora cero ha dejado a la vista sus contradicciones.

La reforma debutó con una amnistía a los contribuyentes que no han declarado sus dineros en el exterior, por lo que si hay clientes del HSBC que hayan cometido algún ilícito, podrían regularizar su situación durante 2015. Por eso, a la larga la investigación anunciada por el Servicio de Impuestos Internos (SII) podría terminar sin ninguna sanción (ver recuadro de reportaje de CIPER). Además, el SII debe ser capaz de demostrar que los contribuyentes aumentaron su patrimonio para poder sancionarlos y no es tan claro que sea fácil, pues los titulares de las cuentas muchas veces son sociedades en paraísos fiscales. La simulación para ocultar patrimonio y eludir impuestos recién será sancionable a partir de octubre y sin efecto retroactivo.

Por otro lado, la amnistía permitirá incluir como dinero tributable un monto indeterminado que hoy está en el exterior –se calcula que son unos US$ 50 mil millones los que hay fuera, pero sólo se espera que alrededor de US$ 1.500 millones se acojan al beneficio–, y que por lo tanto se le cobre impuestos desde 2016.

La sola existencia de la amnistía deja en evidencia que la ley tributaria no daba herramientas para indagar los millonarios capitales que se encuentran afuera. El impulsor de esta norma transitoria, el senador socialista Juan Pablo Letelier, se impuso sobre muchos que creían que se usaría para blanquear dineros ilícitos. Para él, lo importante era la posibilidad de “transparentar” y no discutir si esos dineros “salieron a la mala”. Esto último le parecía “una discusión bizantina”, puesto que a su juicio había un vacío en la ley y “los capitales salieron en forma lícita” (ver entrevista).

Juan Pablo Letelier

Esta prueba de pragmatismo tributario convive con otra parte de la reforma que cambia uno de los ejes centrales del sistema: durante la última década la justicia chilena estimó que la frontera de lo que es bueno o malo en tributos se podía mover con astucia. La reforma establece que la astucia ya no será bien vista. Y que la herramienta tributaria con la que operaba, la elusión, será perseguida. Aunque ha sido poco discutido, este cambio es central pues le da otra orientación al sentido en que opera el sistema tributario.

Entre los mecanismo que ha permitido hasta ahora el actuar con astucia (ver nota de CIPER con los detalles de estos mecanismos), hay varios que pueden haber sido usado por algunos de los 428 millonarios chilenos que figuran en la lista del HSBC. Uno de ellos consiste en sacar los dineros desde Chile con destino a paraísos fiscales y volver a entrar al país disfrazado de inversionista extranjero, usando los camerinos y la indumentaria legal que ofrecen los paraísos tributarios. El diseño no solo permite eludir una variada gama de impuestos, sino profitar de las garantías y beneficios con que ese tipo de inversiones son bienvenidas en nuestro país. Esto podría ser una de las explicaciones del extraño hecho de que en 2012 la pequeña isla de Bermuda –famoso paraíso tributario- figuró como el tercer mayor inversor en Chile según un informe de la OCDE hecho usando datos del FMI.

En teoría, la reforma tributaria recién aprobada entrega herramientas para sancionar las simulaciones, entendidas como diseños que disminuyen la carga impositiva a través de estructuras jurídicas. Sin embargo, para poder aplicar esta lógica a diseños tributarios montados sobre paraísos fiscales, el SII necesitará información real sobre sociedades y cuentas corrientes de chilenos en el exterior. Esa información hoy está sólo parcialmente disponible y no es claro que esa situación vaya a cambiar realmente con la nueva normativa. Este hecho abre una interrogante sobre las posibilidades reales de éxito de la reforma cuando se considera que los paraísos tributarios se han incorporado con fuerza al diseño de negocios de la elite chilena, como lo muestra la el caso HSBC.

CREATIVIDAD TIRIBUTARIA

La elusión de impuestos plantea un enorme desafío a los sistemas tributarios de todo el mundo. Mientras la evasión se comete cuando se quiebra la ley, la elusión es más difícil de perseguir pues consiste en cumplir la letra de la ley, pero vulnerar su espíritu. Es muy frecuente que autoridades y los mismos elusores expliquen esta práctica como problemas en el diseño de la ley, vacíos que son el resultado de errores de los legisladores y frente a los cuales el contribuyente se siente con derecho a preguntarse, ¿por qué voy a pagar más impuestos si la ley me permite pagar menos?

Ese razonamiento ha dominado el mundo de los negocios y eso explica por qué, durante la última década multinacionales como Google, Starbucks, Apple, Amazon, IKEA, FedEx, y Pepsi, entre otras respetadas firmas han sido sorprendidas eludiendo los impuestos en los países donde obtienen sus utilidades. En 2011 la autoridad tributaria inglesa, HM Revenue & Customs, estimó la elusión en £4 mil millones (casi $ 4 billones). En 2010 una comisión del Senado estadounidense estimó la elusión en US$11 mil millones (unos $7 billones). En los países en desarrollo el impacto es mucho mayor. Según un estudio de Global Financial Integrity (GFI), en 2012 US$ 991 mil millones salieron de los países en desarrollo a través de flujos financieros ilegales (concepto que agrupa elusión, evasión y lavado de dinero) y llegaron principalmente a bancos en Estados Unidos, Inglaterra y a paraísos tributarios como Islas Vírgenes o Singapur (ver reporte). Este monto es nueve veces más que los cerca de US$ 110 mil millones  que envían de vuelta los países desarrollados en donaciones humanitarias cada años (ver informe de la OECD). Chile no se salva en esta materia: el actual director del Servicio de Impuestos Internos (SII), Michel Jorrat, ha estimado que la evasión del impuesto a la renta es del 46%.

Investigadores en el tema como la abogada de la universidad de Oxford Doreen McBarnet (ver artículo: Cuanto el cumplimiento no es la solución sino el problema) piensan que describir la elusión como defectos “en la ley” es poco preciso. Para ella la elusión implica un agresivo escaneo de las normas con el objetivo de encontrar material para construir interpretaciones distintas a las que la ley buscaba cuando fue creada. McBarnet llama a ese proceso “cumplimiento creativo” y conlleva ver la ley como un material con el cual se puede trabajar y no como algo con lo que hay que cumplir. El matiz tiene efectos cruciales, pues si la ley es la frontera que las sociedades ponen para separar lo aceptable de lo inaceptable, el “cumplimiento creativo” mueve esa frontera sin ningún debate público y solo para el provecho de unos pocos. La elusión, desde esa perspectiva, no es muy distinta a la evasión ni en los objetivos que persigue ni en el daño social que produce.

Michell Jorrat

La reforma chilena adoptó este foco de análisis con la aprobación de un conjunto de normas anti-elusión, enfocadas en perseguir el empleo abusivo de los entramados jurídicos. Se pone fin así a un largo periodo en el que la ley valoraba la creatividad legal, como consignó la Corte Suprema en un fallo de 2003 (el recurso de casación que ganó la Sociedad Inmobiliaria Bahía S.A., rol Nº4038-01) donde sostuvo que la elusión tributaria era “evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente”.  Aunque en Chile los fallos no constituyen un precedente jurídico, el hecho de que la Suprema aceptara la “astucia” como estrategia tributaria válida, dio luz verde para que los disfraces se expandieran y se aceptara como normal que “los perros tributaran como gato”, según una didáctica explicación del ex ministro de Hacienda Nicolás Eyzaguirre, cuando en 2000 presentó un proyecto para combatir la simulación tributaria: “Para que lo entienda la gente, la elusión es hacer ingeniería tributaria. O sea, se supone que si usted es gato, paga dos; y si es perro, paga cuatro; entonces, con delineadas técnicas, usted ladra como perro, huele como perro, luce como perro, pero se presenta como gato”.

Se recurre a figuras complejas que buscan, a través del disfraz, simular endeudamientos, o subir los costos y pérdidas operacionales para reducir las utilidades y tributar menos. Así quedó en evidencia en 2002, cuando la estadounidense Exxon quiso vender la mina Disputada de Las Condes sin haber pagado impuestos en Chile por 24 años. Una de las fórmulas que usaba era remesar sus utilidades como si fuera el pago de una deuda con altísimos intereses con empresas relacionadas en paraísos fiscales, operación que la hacía aparecer siempre con pérdidas.  No contenta con eso, luego intentó vender la minera en otro paraíso fiscal, pero el el escándalo que desató los obligó a tributar. El caso gatilló un cambio regulatorio que entre otras cosas derivó en el reconocimiento en 2002 de la lista de paraísos tributarios que entonces tenía la OECD para poner límites a las operaciones con esos países.

El dominio de la astucia comenzó a declinar lentamente y en eso tuvo un rol clave un fallo de un tribunal tributario en Arica, que en 2012 cuestionó las operaciones de la empresa Coca Cola Embonor SA. realizadas en paraísos tributarios, pues no tenían otro fin que disminuir la base impositiva de la compañía. En su fallo el juez Jorge Pohlhammer argumentó que esta operaciones “no son una gestión eficiente para la compra de plantas, sino por el contrario, han generado la duplicación del costo de los activos, que van a acarrear pérdidas tributarias en Chile de manera artificial, pero que disminuye o evita el pago de impuestos a la renta; a favor de la producción de utilidades, también artificial, en la filial extranjera, ubicada en un territorio donde no existe la carga de impuestos a la renta; por lo que, tratándose de costos artificiales, evidentemente no corresponden aquellos necesarios para producir la renta”.

El argumento fue recogido por la Corte de Apelaciones y también por la Corte Suprema, en un fallo de julio de 2013 (ver comunicado de la empresa) que allanó el camino para que la reforma tributaria pudiera ponerle coto a la creatividad.

Es un misterio el monto exacto de los capitales chilenos alojados en paraísos fiscales, aunque sí se conoce cuántos han sido declarados a la autoridad tributaria. En 2013, el SII respondió una solicitud de acceso a la información pública del periodista Mauricio Weibel (ver nota) en que revela que en 2012 se declararon $2.302.418.547.668 o el equivalente a US$ 5.000 millones. El monto pertenece sólo a 260 contribuyentes (un promedio de US$ 19 millones por cada uno), concentrados en Bahamas, Islas Caymán e Islas Vírgenes (ver tabla).

LA CLAVE: TRASPARENCIA

Muchas de las estrategias que usan los bancos y los paraísos tributarios para favorecer la elusión y la evasión de sus clientes se apoyan en dos tipos de secreto: ocultar el monto de los bienes y ocultar al verdadero dueño. Esto implica borronear los lazos públicos que unen a la persona con su fortuna y construir, a través de trusts (donde un tercero administra los bienes del cliente, lo que tiene la gran ventaja de ocultar al verdadero dueño) o de complejas cadenas de sociedades, mecanismos para que la sigan disfrutando y controlando.

Como es evidente, la mejor forma de combatir el secreto es la trasparencia. En esa línea están trabajando hace tiempo muchos países. Un ejemplo son las DOTAS (Disclosure of Tax Avoidance Scheme), normativa que hace una década se aplica en Gran Bretaña para hacer frente a las sorprendentes y complejas figuras legales que diseñaban los asesores tributarios. Consiste simplemente en obligar a que los inventores de esas estructuras le expliquen a la autoridad tributaria cómo funciona su invento, qué ganan y en base a qué interpretación de la norma. Sin esa explicación, “creatividad” no puede ser usada. La evaluación que hace la autoridad es que desde que comenzaron a operar las DOTAS, impidieron que se concretaran estrategias que habrían provocado una evasión de £12.5 mil millones. Aunque no todas las evaluaciones son tan complacientes (ver informe).

En la reciente reforma, Chile adoptó una variación de este mecanismo, estableciendo sanciones especiales para quienes diseñen sistemas que abusan del sentido de la ley. La idea es que el contribuyente puede usar el sistema que quiera, pero, si tiene alguna duda y no quiere ser acusado de simulación o la mala fe, debe exponerle al SII todo su sistema, de modo que este servicio pueda determinar si el diseño es legítimo o no.

Para controlar los efectos tributarios del secreto bancario, Estado Unidos impulsa desde 2008 las FATCA (Foreign Account Tax Complianc Act), políticas de trasparencia financiera que operan en varios ámbitos. En el plano bancario obliga a esas instituciones a informar los nombres y los montos que manejen los estadounidenses en todo el mundo. Sin embargo hay vacíos legales que hacen que la ley no se cumpla como se esperaba. La norma, por ejemplo, obliga a los bancos a informar las cuentas que están por sobre determinado monto ¿Qué hacen quienes quieren permanecer en el anonimato? De acuerdo a la investigación parlamentaria en contra del Credit Suisse, dividen el dinero en montos bajo la línea “denunciable” y los depositan en distintos bancos. Otra lectura “creativa” de la norma ha permitido a los bancos informar solo cuentas que están a nombre de ciudadanos estadounidenses, tal como exige la autoridad, pero no informar de cuentas controladas por sociedades creadas en paraísos tributarios.

Las debilidades de las FATCA no solo generan problemas a los Estados Unidos. FATCA incluye en su batería fiscalizadora varios tipos de acuerdos bilaterales con los distintos países de los que requiere información. Sin embargo, en estos acuerdos la información no fluye de igual manera para los dos lados. Por ello, explica el abogado argentino Andrés Knobel, consultor de Tax Justice Network, “Estados Unidos recibirá mucha más información de la que se compromete a enviar. Si no se hace nada para evitarlo, eventualmente el secreto bancario estará más resguardado en Estados Unidos que en otros países”.

La otra iniciativa que ha avanzado es el CRS (Common Reporting Standard) generada por la OCDE y que busca generar un intercambio automático de información bancaria entre los distintos países. La idea es que cada país exija a los bancos que operan en su territorio la información de todos los cuentacorrentistas y que luego envíe a cada país los datos de sus ciudadanos. En noviembre pasado esta iniciativa recibió un golpe importante cuando Estados Unidos anunció que no se uniría a este sistema de intercambio.

Para intentar combatir el secretismo que permite la elusión a niveles masivos, Chile también ha avanzado lentamente hacia una política que se rige por criterios de mayor transparencia e intercambio de información internacional. Pero no ha sido fácil. En 2004, por ejemplo, el SII emitió la circular 120 que obliga a agencias, casas de cambio y bancos a informar las transacciones de más de US$ 10.000. Los bancos han llevado a cabo una larga batalla judicial para impedir esta supervisión y aunque la Corte Suprema le ha dado la razón al SII, la medida aún no se pone en práctica porque 20 bancos presentaron una demanda.

Los cambios regulatorios han seguido los lineamientos de la OCDE. En 2002 un decreto del Ministerio de Hacienda incorporó la lista de países que según el organismo eran considerados paraísos fiscales. Desde entonces la OCDE removió paulatinamente a los países de la “lista negra”, en la medida en que se comprometían a cumplir nuevos estándares de intercambio de información. Con la reforma tributaria se avanza en ese sentido, eliminando la lista también en Chile. Ahora se hablar de “territorios de baja o nula tributación”, que se definen según ciertas características –incluyendo tasas de impuesto y reglas de información– y se exige a las sociedades domiciliadas en dichos países cumplir normas más estrictas. En parte, la reforma tributaria siguió también las medidas de BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de la OCDE, que buscan combatir la planificación tributaria agresiva a nivel internacional.

Chile ya aprobó los criterios establecidos en el Foro Global de Transferencia e Intercambio de Información Tributaria de la OCDE y se comprometió a suscribir el Convenio Multilateral de Intercambio de Información en Asuntos Tributarios (MATT, por su singla en Inglés). Sin embargo, para que entre en efecto se requiere que sea ratificado por el Senado y aún no ha sido enviado por el gobierno.

En paralelo a dicho convenio multilateral que ya ha sido suscrito por más de 60 países, el SII ha firmado 30 acuerdos bilaterales de intercambio que incluyen notorios paraísos fiscales como Bahamas, Gibraltar, Guernsey y Bermudas, pero todos ellos deben pasar por el Congreso antes de entrar en vigencia. En etapa de borrador se encuentran otros dos de los favoritos de las empresas chilenas: Islas Caimán e Islas Vírgenes Británicas.

De todos modos, los acuerdos de doble tributación tienen normalmente en su artículo 25 las disposiciones que permiten el intercambio internacional. Eso fue lo que invocó el SII para pedir a Francia la “lista Falciani” del HSBC, pues sólo puede utilizar la información recibida por canales oficiales. Según explican en el SII, no es la primera vez que Chile recibe una nóminas con contribuyentes que registran rentas en otro país, como ha sucedido con España.

-El tema fundamental es que no obstante existir los mecanismos para el intercambio de información, no es para nada fluido. Hemos tenido algunas experiencias en Chile, por ejemplo el caso de Mario Silva Leiva (narcotraficante conocido como “Cabro Carrera”) que tenía cuentas en Suiza. También está el caso más paradigmático, el caso Mirage, en que el comisionista de armas Karel Honzik tenía cuentas en Suiza. El ministro Omar Astudillo ha pedido cooperación a las autoridades suizas y se encuentran congeladas algunas cuentas  En este caso se descubrieron con ayuda de la autoridad suiza y están cooperando, están siendo más ejecutivos- dice el abogado del departamento anti lavado de activos del Consejo de Defensa del Estado y director de Profit Compliance, Rodrigo Reyes.

Aunque el marco legal aún es débil para enfrentar el secretismo con que amparan a los chilenos los paraísos fiscales, en el SII insisten en que “más temprano que tarde vamos a empezar a recibir información”.