El 13 de enero de 2017 el Departamento de Justicia y la Comisión de Valores (SEC) de los Estados Unidos anunciaron sanciones en contra de la empresa Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (SQM) por infringir la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), una norma estadounidense que sanciona delitos de cohecho e infracciones contables.

Autoridades estadounidenses determinaron que SQM infringió las disposiciones contables de la ley FCPA, en base a los pagos irregulares por US$15 millones entre los años 2008 a 2015 a políticos, partidos políticos y funcionarios públicos chilenos. La empresa fue multada por un total de US$30 millones y llegó a un acuerdo con el Departamento de Justicia para diferir los cargos por tres años (acuerdo conocido como Deferred Prosecution Agreement o DPA) mediante el cual SQM consintió en: 1) pagar la referida multa penal, 2) continuar cooperando con la investigación del Departamento de Justicia, 3) robustecer su programa de cumplimiento, y 4) acogerse a un monitor corporativo independiente por un plazo de dos años, con un tercer año de auto-monitoreo.

¿Cómo es posible que solo sean las autoridades norteamericanas las que sancionen a una empresa chilena, en un caso de cohecho completamente doméstico, por pagos irregulares hechos en Chile, a políticos, partidos políticos y funcionarios públicos chilenos?

Más aún, ¿dónde están las autoridades chilenas y por qué no han reaccionado frente a esta sanción? Si bien es cierto que a nivel nacional existen procesos judiciales y querellas que siguen su conducto regular, a nivel internacional el escenario es diferente. Era factible pronosticar una sanción de la justicia norteamericana puesto que SQM emite ADRs en la bolsa de valores de Nueva York y, por lo tanto, se configura un vínculo de jurisdicción para sancionar infracciones de FCPA, que como se dijo, sanciona las prácticas corruptas cometidas en el extranjero.

¿Cómo es posible que solo sean las autoridades norteamericanas las que sancionen a una empresa chilena, en un caso de cohecho completamente doméstico, por pagos irregulares hechos en Chile, a políticos, partidos políticos y funcionarios públicos chilenos? ¿Dónde están las autoridades chilenas, y por qué no han reaccionado frente a esta sanción?”

Este es el segundo caso en que las autoridades estadounidenses sancionan a una empresa chilena en menos de un año. En julio de 2016, el Departamento de Justicia y la SEC anunciaron sanciones por más de US$22 millones en contra de LATAM Airlines Group S.A. (LATAM) para resolver sus infracciones a la ley FCPA por no prevenir o detectar pagos indebidos en sus libros y registros, y en sus sistemas de controles de contabilidad interna. En este caso, la sanción se basó en pagos irregulares de LATAM por US$1,15 millones entre 2006 y 2007, a un consultor externo para poner fin a disputas sindicales en el aeropuerto de Buenos Aires.

LATAM también firmó un DPA para para diferir los cargos con el Departamento de Justicia por tres años, consintiendo en: 1) pagar una multa penal, 2) continuar cooperando con la investigación del Departamento de Justicia, 3) robustecer su programa de cumplimiento, y 4) acogerse a un monitoreo corporativo independiente por un plazo de al menos 27 meses. Más aún, la sanción a LATAM tuvo la nefasta distinción de ser la única sanción corporativa por FCPA en 2016 que no tuvo ninguna rebaja al rango de sanciones aplicables, por considerarse que la empresa no tomó acciones disciplinarias en contra del ejecutivo responsable de dicha conducta.

Antes de que se anunciaran las sanciones en contra de LATAM, en febrero del año pasado, la SEC anunció una multa de US$75 mil en contra de Ignacio Cueto Plaza, el CEO de LAN Airlines (subsidiaria de LATAM), por haber autorizado los pagos en Argentina, convirtiéndose así en el primer ciudadano chileno sancionado por infringir la FCPA. Este antecedente permite pensar que el Departamento de Justicia y/o la SEC también podrían sancionar a Patricio Contesse, el ex gerente general de SQM, quien habría autorizado los pagos irregulares a los políticos, partidos políticos y funcionarios públicos chilenos.

En ambos casos, las autoridades chilenas brillan por su ausencia (por lo menos públicamente). En los comunicados de prensa y en las resoluciones de las autoridades norteamericanas, generalmente se agradece y reconoce públicamente la cooperación de las distintas autoridades internacionales, y en algunos casos no solo se les reconoce y agradece, sino que se reparten las sanciones entre los países de acuerdo a fórmulas negociadas, y en base al trabajo realizado por las partes.En el caso de LATAM y SQM, las respectivas sanciones de US$22 millones y US$30 millones, fueron a parar exclusivamente a las arcas fiscales estadounidenses. A Chile no le correspondió ningún porcentaje, y pareciera que ni se sentaron en la mesa a cooperar, investigar y negociar con sus pares norteamericanos. ¿No sería importante que las autoridades chilenas puedan intercambiar información, cooperar y resolver estos casos conjuntamente con las de Estados Unidos, por lo menos en las investigaciones por infracciones de la ley FCPA que involucren a empresas chilenas y/o pagos corruptos en Chile?

En vista de la evolución internacional de estos casos, es imprescindible que el Ministerio Público y la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) de Chile envíen una delegación a Washington DC, o a algún otro foro internacional, para discutir y negociar con sus pares del Departamento de Justicia y la SEC, especialmente cuando existan casos que tengan alguna conexión nacional. Chile se está quedando atrás en este sentido, y debiera emular el liderazgo regional que ha mostrado Brasil para resolver sus casos de corrupción.

EL LIDERAZGO BRASILEÑO

Brasil, en este contexto, ha realizado una excelente labor en cuanto a su cooperación internacional, en particular con los Estados Unidos. Producto de ello, van a recuperar gran parte del dinero obtenido por las sanciones dictadas en contra de empresas brasileras por cohecho, lo que ha quedado demostrado con los casos de Embraer y Odebrecht/Braskem (adelantándose quizás a las sanciones que podría enfrentar Petrobras en los Estados Unidos, donde la empresa estatal transa ADRs).

En el caso Odebrecht/Braskem, el foco principal del Departamento de Justicia (y el foco exclusivo de la SEC) se centró en la conducta de estas empresas en Brasil, donde se hicieron pagos corruptos por US$349 millones a políticos, partidos políticos y funcionarios públicos brasileros, incluyendo a Petrobras. Pero el Departamento de Justicia también tomó en consideración pagos corruptos por US$439 millones hechos por Odebrecht a funcionarios públicos en otros once países, involucrando una centena de proyectos a través de los cuales Odebrecht se benefició en más de US$1,4 mil millones.

La SEC multó con US$75 mil a Ignacio Cueto Plaza, CEO de LAN: el primer ciudadano chileno sancionado por infringir la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Este antecedente permite pensar que el Departamento de Justicia y/o la SEC también podrían sancionar a Patricio Contesse, el ex gerente general de SQM, quien habría autorizado los pagos irregulares a los políticos chilenos”

En este caso se configuraron una variedad de nexos jurisdiccionales con los Estados Unidos y Suiza, por lo que las autoridades de las tres jurisdicciones trabajaron conjuntamente para identificar, investigar y finalmente imponer sanciones a Odebrecht (US$2,6 mil millones) y Braskem (US$957 millones), por un total de US$3,5 mil millones. De estos montos, Brasil se llevará la mayor parte con US$2,8 mil millones (70% de las sanciones penales y 80% de las sanciones civiles), Estados Unidos se llevará US$420 millones (10-15% de las sanciones penales y 20% de las sanciones civiles) y Suiza US$355 millones (10-15% de las sanciones penales).

En el caso de Embraer, la empresa acordó pagar US$107,3 millones al Departamento de Justicia y US$98,2 millones a la SEC como monto de restitución de beneficios e intereses. Sin embargo, la SEC aceptó rebajar US$20 millones a su sanción, puesto que Embraer acordó pagar ese monto a las autoridades brasileras. En este caso hubo una gran cooperación internacional entre el Departamento de Justicia, la SEC y el FBI, y las autoridades de Brasil (donde se iniciaron procesos penales en contra de 11 individuos), Francia, España, República Dominicana, Sudáfrica, Suiza y Uruguay.

Otro elemento a destacar es el hecho de que las autoridades brasileras (y otras autoridades extranjeras) pareciera que han consentido en la fórmula establecida por los Estados Unidos para fijar sanciones, consolidando quizás un estándar internacional. Esto podría generar un efecto secundario: incrementar el monto de las sanciones aplicables a empresas infractoras, particularmente porque en los Estados Unidos las sanciones han sido tradicionalmente más onerosas que en jurisdicciones extranjeras. A saber, las sanciones por infracciones de FCPA sumaron más de US$6 mil millones en 2016, pero gracias a la creciente cooperación internacional solo un tercio de este monto (US$2,48 mil millones) entrará a la Tesorería de los Estados Unidos. El resto entrará a las arcas fiscales de Brasil (US$2,8 mil millones), Holanda (US$397,7 millones) y Suiza (US$354,9 millones).

COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Las autoridades norteamericanas han liderado la lucha contra la corrupción internacional, y para ello han adoptado una interpretación expansiva de su jurisdicción para perseguir infracciones de FCPA. Está claro que todos los emisores de valores en los Estados Unidos deben sujetarse a dichas normas (SQM y LATAM son dos de las doce empresas chilenas que emiten ADRs en los Estados Unidos). Pero es importante resaltar que también se han aplicado sanciones a individuos y a empresas extranjeras no emisoras sobre la base de contactos de minimis con los Estados Unidos. Por ejemplo, es suficiente “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados Unidos (…) una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense, o un viaje por las fronteras estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos.” Un individuo o una empresa extranjera también puede ser responsables si ayuda o instiga, conspira o actúa como agente de un emisor, o de una persona o una empresa de los Estados Unidos, independientemente de si el propio extranjero o la propia empresa ejecuta alguna acción en los Estados Unidos.

Es un error pensar que solo las empresas que emiten ADRs en los EE.UU. están sujetas a Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero. Cualquier acto de corrupción puede ser fiscalizado por el Departamento de Justicia si éste encuentra algún vínculo con los Estados Unidos, por muy mínimo que sea”

Por lo tanto, es un error pensar que solo las empresas extranjeras que emiten ADRs en los Estados Unidos están sujetas a la normativa FCPA. Más bien, todas las empresas extranjeras, y sus directorios respectivos, debieran estar notificadas sobre la posibilidad de que cualquier acto de corrupción a funcionarios públicos puede tener una fiscalización por parte del Departamento de Justicia de ese país si éste logra encontrar algún vínculo con los Estados Unidos, por muy mínimo que sea.

Esto se agrega al hecho de que ninguna empresa, y muy pocos individuos, están dispuestos a enfrentarse en un litigio con el gobierno de los Estados Unidos (donde se podrían alegar los alcances de jurisdicción). La base de datos de la Universidad de Stanford sobre casos de FCPA lo confirma: el Departamento de Justicia cuenta con 296 casos por infracciones de la ley FCPA, de los cuales 75,58% han llegado a acuerdo. La SEC cuenta con 201 casos, de los cuales 91,27% han llegado a acuerdo. Infracciones por FCPA han generado sanciones por casi US$10 mil millones para la Tesorería de los Estados Unidos, en casos que involucran aproximadamente US$4,2 mil millones en cohechos.

Estos datos contrastan con la eficiencia en la lucha contra la corrupción de otras autoridades internacionales que, en general, no gozan del mismo poder y recursos de sus pares norteamericanos. De hecho, en los últimos años el Departamento de Justicia, la SEC y el FBI han aumentado el número de fiscales, abogados, investigadores y agentes con dedicación exclusiva a la fiscalización de la ley FCPA. Este es un incentivo para que las autoridades extranjeras, incluyendo Chile, puedan cooperar y coordinar sus investigaciones con los Estados Unidos, con miras a fortalecer su propia fiscalización a sus casos de corrupción. Esta cooperación ha resultado exitosa no tan solo para Brasil, sino que para muchos otros países como Gran Bretaña, Alemania, Holanda y Suiza.

La cooperación internacional beneficia a todos. A Estados Unidos le permite cerrar más casos en su lucha contra la corrupción, independiente de si las multas entran a sus arcas fiscales o en la de sus socios internacionales. A los demás les sirve para aumentar su propia capacidad fiscalizadora y, en el proceso, les permite recuperar una porción importante de las sanciones aplicables (que pueden ser de una gran cuantía).

Con estos antecedentes, se demuestra una vez más que, para bien o para mal, las miras del Departamento de Justicia y la SEC no tienen fronteras. Pero preocupa aún más la inacción o falta de participación internacional de Chile, reflejado en su ausencia en las sanciones norteamericanas a LATAM y SQM.

Es de esperar que esta inacción de Chile no suceda por tercera vez. Para evitar este escenario, se puede discutir si las autoridades chilenas cuentan con los recursos y/o las herramientas legales suficientes para fiscalizar sus propias normas de corrupción (quizás necesitando adaptar la figura del DPA). Como sea, es imprescindible que Chile aumente su colaboración con sus pares internacionales, donde más que recursos, se requiere de iniciativa y liderazgo.

* Evan Epstein es director ejecutivo del Rock Center de Gobierno Corporativo de la Universidad de Stanford, dependiente de las escuelas de Leyes y de Negocios de esa universidad.