El autor de esta columna sostiene que el proyecto que sanciona las «ofensas graves» a Carabineros y la PDI revive el desacato con otro nombre. A su juicio, la detención en flagrancia deja en manos del propio policía la decisión de qué expresiones lo ofenden y convierte una simple falta en un castigo anticipado: una noche en el calabozo por hablar. Este lunes a las 12:00 vence el plazo para hacer indicaciones a la iniciativa.

Imagen de portada: Óscar Guerra / Agencia Uno

Este martes avanzó en su tramitación el proyecto de ley (boletín N^o 17.662-07), que aumenta sanciones de atentados contra la autoridad de las Fuerzas de Orden y Seguridad, pero que además contempla la creación de una nueva sanción penal a las “ofensas graves” a dichos funcionarios en ejercicio de sus funciones, al aprobarse de forma unánime en la Comisión de Seguridad Pública del Senado, fijando para este lunes 26 de octubre el plazo para ingresar indicaciones.

Dentro de lo que ha comprendido la agenda legislativa Nain Retamal impulsada por Renovación Nacional, que busca establecer un “estatuto de protección reforzada de los miembros de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, principalmente en relación con la integridad de los funcionarios policiales”, como señala la moción del proyecto. Su tramitación ha sido noticia, pero el debate se ha centrado en el aumento de penas por agresiones a policías y ha dejado en segundo plano lo que implica para la libertad de expresión y el derecho a manifestarse.

Para los autores del proyecto “hay otras formas de ofensas o agresiones que no son de tanta entidad, pero que… erosionan la autoridad policial”, siendo esta la principal razón que justifica la creación de una nueva figura penal, que castiga bajo la pena de prisión en su grado máximo (41 a 60 días) y una multa de una a cuatro UTM ($72.000 a $288.000 aproximadamente). En su versión actual, la conducta sancionada comprende al que “insultare u ofendiere gravemente a carabineros o a funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile en el ejercicio de sus funciones, conociendo o no pudiendo menos que conocer su calidad de tal, menoscabando la dignidad de la función policial o el respeto debido a ella”, limitando el alcance punitivo a funcionarios de Gendarmería cuando estos se realicen “fuera de los recintos penales”.

Estiman que no estarían restableciendo el delito de desacato contra la autoridad política –en tanto “delito de opinión”— que fue derogado legítimamente, al estar la autoridad política (o judicial) más expuesta al “escrutinio público”, lo que sería contrario al “marco constitucional y los estándares internacionales” (que mediante la Ley 20.048 del 2005 modificó y derogó las antiguas normas del Código Penal -arts. 266 ss.- sobre la materia). Por el contrario, consideran que el delito de desacato contra la autoridad policial –que fue derogado al mes siguiente con la Ley 20.064, modificando el art. 417 del Código de Justicia Militar– “puede ser escrutada de otras formas, cuestión aun mas evidente luego de las últimas reformas incorporadas por la ley N° 21.500, más conocida como ley de modernización policial”.

El nuevo tipo penal, según sus autores, busca sancionar “la ofensa descomedida de un funcionario policial”, pero limitando aquella “solo… a título de falta penal”, permitiendo “la detención en caso de flagrancia de manera excepcional”.

Por su parte, en el informe del primer trámite constitucional en la Comisión de Seguridad Pública de la Cámara de Diputadas y Diputados, el general director de Carabineros, Marcelo Araya, defendió esta nueva figura penal, al señalar que “las ofensas afectan la motivación, el desarrollo profesional y los incentivos del personal policial”.

Sin embargo, en el debate legislativo de dicha comisión, fueron reiteradas las críticas en torno a la ambigüedad del lenguaje empleado para describir la conducta expresiva, creando un nuevo delito de injurias (ya con sus propios problemas de legitimación democrática), sin remitirse a las normas ya vigentes en el Código Penal (art. 416 ss.), que como acertadamente advertía la defensora nacional de la Defensoría Penal Pública, Verónica Encina, “podría reabrir el debate constitucional acerca de los límites entre la ofensa, la opinión política y la libertad de expresión” y “generar dificultades relevantes para la interpretación y aplicación del tipo penal, pues no es equiparable la afectación del honor institucional con la afectación de bienes jurídicos, como la integridad física y psíquica o la propiedad”.

Encina prosigue en sus críticas, acertando al señalar que el principal problema surge a partir de la modificación propuesta al artículo 134 del Código Procesal Penal, debido a que esta permite la detención en flagrancia de manera excepcional, advirtiendo que las detenciones por flagrancia tengan como efecto una sanción anticipada incompatible con la naturaleza de una falta y que la posibilidad de detención en flagrancia puede traducirse en castigos anticipados mediante privaciones de libertad.

Frente a una manifestación, el funcionario policial evaluará según su propio sentimiento de honor qué expresiones sean gravemente injuriosas u ofensivas, lo que podría incluir una pancarta que tenga escrito “pacos corruptos”, o incluso alguno podrá aludir a que la propia palabra “paco” resulta gravemente ofensiva (como lo insinuó en el debate de la comisión la diputada Gloria Naveillán y del que ya tenemos experiencia con el despido injustificado de la periodista Paulina de Allende-Salazar).

¿Habrá que crear Regla de Uso de Expresiones (RUE) para orientar la facultad de detención por flagrancia en base a esta figura penal? ¿Volveremos acaso a prácticas de censura como los listados de libros prohibidos por la Santa Inquisición? ¿Copiaremos las actuales prácticas que están ocurriendo en Alemania, donde se detiene a manifestantes por expresar frases propalestinas como el “desde el río hasta el mar”? O bien, ¿que no se autoricen manifestaciones a raíz de no poder asegurar que no se usará un lenguaje que atente contra la autoridad policial?

Por si esto no fuera suficiente, el debate legislativo ha girado en torno a que los funcionarios policiales tengan más atribuciones para poder detener a quienes injurien la autoridad que los inviste, pero el gran problema no es sino el abuso de poder que dicha facultad trae consigo. Basta que dos carabineros se concierten en inventar que un manifestante los ha injuriado u ofendido gravemente para ser detenido.  ¿Qué asegura a los manifestantes ejercer su derecho frente a tal poder de arbitrariedad policial? Y esto puede, por supuesto, extenderse a la prensa que cubre el actuar policial. ¿Qué asegura a un reportero que no sea detenido arbitrariamente mientras fiscaliza el uso de la fuerza del Estado?

¿Cómo es posible asegurar el derecho a la libertad y el derecho a la manifestación frente a tal umbral de arbitrariedad? Por supuesto, es posible que el fiscal autorice la liberación de los detenidos o que sean los Juzgados de Garantía los que establezcan que las detenciones fueron ilegales. Ese no es el punto. Es la amenaza de sufrir una privación de la libertad personal, pasar una noche en el calabozo (donde tal vez los mismos funcionarios policiales puedan impunemente injuriar y ofender gravemente a los detenidos) y arriesgar una sanción penal, por el solo hecho de manifestarse en el espacio público. Por más que existan buenas intenciones en reforzar la autoridad policial, los riesgos de abuso de poder policial hacen de esta figura penal una mordaza para el ejercicio de dos de los derechos más valiosos para una democracia.

Cabe hacer presente que los delitos de desacato tienen su origen en el derecho romano, para silenciar las voces críticas del Senado frente a la auctoritas del emperador. Con la creación de la imprenta, las monarquías europeas establecieron leyes de desacato con el mismo fin censurador, bajo la premisa de la infalibilidad divina de los monarcas, que luego fueron reproducidas en los Códigos Penales europeos modernos en el siglo XIX, las que posteriormente en las democracias liberales cayeron progresivamente en desuso.

Sin embargo, en América Latina estos delitos de desacato fueron ampliamente replicados, haciéndolos extensivos a la protección de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. Desde los progresivos retornos a las democracias latinoamericanas, a partir de la década de los 90, estos delitos se fueron derogando, partiendo por Argentina en 1993, a raíz de un caso de censura judicial frente a la crítica periodística. En Chile, las críticas a Pinochet y la Corte Suprema tuvieron como consecuencia diversas condenas por esta figura penal, siendo el caso emblemático el de la censura del Libro Negro de la Justicia Chilena de Alejandra Matus y la orden de incautación de dichos ejemplares, que motivó su exilio a Estados Unidos con asilo político.

Conforme a la historia de los delitos de desacato como reacción para acallar la crítica frente al abuso del poder, la distinción de autoridad política y policial realizada por los autores del proyecto para justificar la reincorporación de una figura penal de desacato en nuestro país resulta peligrosa al errar en que el problema del uso del derecho penal frente al ejercicio de la libertad de expresión no solo está pensado para silenciar las críticas políticas a los gobernantes, sino que al ejercicio abusivo del poder en general. Resulta preocupante que esta agenda legislativa para reforzar la autoridad policial, espero que ingenuamente, no se ponga en la posición de que los funcionarios que están mandatados a ejercer el uso legítimo de la violencia estatal puedan abusar de este.

Este enfoque ingenuo solo puede sostenerse bajo una preeminencia de posturas políticas conservadoras, que son claramente iliberales, pues en vez de desconfiar del poder del Estado, buscan recuperar una idea de autoridad que desde la modernidad viene haciendo crisis. Siguiendo a Hannah Arendt, la crisis de la autoridad como concepto filosófico-político ha provocado que la búsqueda de su restauración se exprese mediante el uso de la violencia, como lo es en este caso el ejercicio del derecho penal y especialmente mediante la detención flagrante, siendo dicha búsqueda contraria a sus orígenes greco-romanos. Los griegos carecieron de un concepto de autoridad. Platón intentó infructuosamente buscar la obediencia cívica fuera de los márgenes de la persuasión y la violencia. Los romanos fueron quienes crearon el concepto de autorictas, derivado del verbo “aumentar”, que no significaba otra cosa que el aumentar la grandeza de la fundación originaria de Roma, pero en caso alguno la asociaban con la violencia.

La estabilidad del mundo occidental, sostiene Arendt, se basó en esta trinidad romana de autoridad-religión-tradición, que sostuvo a Roma por mil años y que heredó la Iglesia Católica. La ausencia de alguna de estas deja tambaleando a la otra, como ha sucedido desde la modernidad, que abandona la tradición ante la vanguardia de la novedad, así como las revoluciones abandonaron la religión (re-ligare) al buscar fundar una nueva sociedad sin atarse al pasado. La ingenuidad de este proyecto de ley no logrará restablecer la autoridad policial, al confundir autoridad con violencia y al parecer, lamentablemente, religarla a la tradición dictatorial (portaliana o pinochetista) como hito fundante de Chile.