El autor de esta columna analiza en detalle la propuesta de reforma constitucional del gobierno en el tema de seguridad. Sostiene que «lo que está en juego no es solo el imperio de la carta de derechos que recoge la Constitución, sino que una forma de vida que no ceda a la pulsión hobbesiana a abandonar la libertad ante la seguridad pública, algo que desafortunadamente ha sucedido con frecuencia en los últimos años en la región latinoamericana, pero que Chile debería poder resistir, habida cuenta de una tradición constitucional robusta que –con altibajos importantes— se forjó lentamente desde la segunda mitad del siglo XIX en adelante».

Imagen de portada: Pablo Ovalle / Agencia Uno

I. Luego de que, hace un par de meses, el gobierno reconociera no tener un plan de seguridad (a pesar de que esta temática representó uno de los ejes del programa del entonces candidato José Antonio Kast), en las últimas semanas el país fue informado de que el Ejecutivo preparaba un paquete de reformas constitucionales en la materia.

La secuencia en que se desarrollaron los eventos tuvo ribetes dramáticos. Luego de que se filtrara un primer borrador de la reforma constitucional, se advirtió que éste había sido elaborado en reacción a la sentencia del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de algunas normas de la ley de “Escuelas Protegidas”, con miras a evitar que dicho ente jurisdiccional aplicara el precedente que sentó en ese fallo (esto es, el que aplicar como sanciones accesorias la pérdida de derechos o beneficios sociales a condenados por ciertos delitos representa una discriminación arbitraria) a otras iniciativas legales en materia de seguridad. Así, en la sección que fundamentaba el proyecto de reforma constitucional, el Ejecutivo justificaba introducir dos normas al capítulo de la Constitución que consagra los derechos fundamentales (específicamente al artículo 19, número 2, que prohíbe establecer “diferencias arbitrarias”, y al artículo19, número 26, que dispone que ninguna ley que limite un derecho fundamental podrá afectar su esencia, ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio), señalando expresamente que esto era necesario considerando la jurisprudencia “exageradamente garantista” del Tribunal Constitucional. En este contexto, continuaba el fundamento del proyecto del borrador inicial, era necesario cambiar los “parámetros” que dicho Tribunal debe aplicar, jugada que revestía caracteres orwellianos, ya que allí donde se establecían diferencias claramente arbitrarias (esto es, irracionales) se buscaba que por el mero fiat constitucional se estableciera que eran diferencias razonables. Y allí donde se afectaba abiertamente la esencia de los derechos a la salud, educación, trabajo y pensiones de los condenados por crimen organizado o terrorismo hasta por 15 años después de cumplidas sus penas, se decretara que en realidad no se vulneraba la esencia de esos derechos. En este punto, cabe anotar que en toda la historia del Tribunal Constitucional de Chile jamás un gobierno reaccionó a un fallo adverso mediante el expediente de proponer la enmendar la carta fundamental que el anterior acababa de interpretar.

Una vez levantada –por parte de un grupo de constitucionalistas y periodistas— la alerta de lo que este ataque frontal al Tribunal Constitucional implicaba, el presidente de la UDI, Guillermo Ramírez, criticó públicamente este elemento del paquete de reformas constitucionales realizando una acusación propia de un opositor (y no de un partido leal al gobierno), esto es, que el establecer excepciones puntuales a garantías constitucionales generales (como la de no discriminación arbitraria, o la de respetar la esencia de los derechos) “dañaba la institucionalidad”.  El golpe propinado por Ramírez al borrador de reforma constitucional fue tan duro que en el texto definitivo que presentó a continuación el Gobierno no sólo eliminó por completo las absurdas normas que añadía originalmente a los numerales 2 y 26 del artículo 19 (aludidos más arriba), sino que además borró de la fundamentación de la reforma toda referencia crítica a la jurisprudencia constitucional.

II. Al tiempo que echaba pie atrás en su ataque al Tribunal Constitucional y en su intento de alterar los parámetros de control que rigen al anterior, el gobierno continuó en su inesperada cruzada constitucional con una reforma que redujo de 11 a 8 las enmiendas a la carta fundamental. Entre ellas, hay algunas relativamente inocuas, (como la que enfatiza en el artículo primero el deber, ya existente, del Estado de proteger a la población en materia de seguridad pública), otras problemáticas (como la que entrega a entes políticos, y no judiciales, la calificación de cuáles entidades serán consideras como grupos terroristas o de crimen organizado), y una que, de aprobarse, representaría la primera acción derechamente iliberal de una administración que, si bien había coqueteado con liderazgos mundiales de ese cuño, hasta ahora había evitado actuar como tal.

La propuesta a que nos referimos es la introducción de un nuevo estado de excepción constitucional (el de “seguridad pública”, ante una “amenaza grave e inminente contra la seguridad pública o cuando ésta haya sido gravemente afectada”) que exhibe características derechamente incompatibles con una democracia constitucional. De acuerdo al texto del proyecto, este estado de excepción podrá ser decretado por el Presidente de la República sin necesidad de contar con la aprobación del Congreso Nacional (ni de ninguna otra autoridad), sino hasta transcurridos 120 días (prorrogables por otros 120), momento en el cual, para ser renovado, requerirá la aprobación del Poder Legislativo.

Como si esta innovación respecto de los demás estados de excepción constitucional no fuera suficientemente aberrante (considerando que los demás estados de excepción deben ser aprobados o ratificados por el Congreso dentro de un máximo de los 15 días después de decretados, dependiendo del estado de que se trate), las medidas que puede adoptar el Presidente una vez que se inicie un estado de “seguridad pública” incluyen algunas que son propias del estado de excepción más severo que contempla nuestro ordenamiento constitucional, el de “asamblea” (que sólo puede decretarse en caso de guerra externa). Así, por ejemplo, el nuevo estado de seguridad pública autorizaría al Ejecutivo a “suspender (…) la libertad personal” y a “interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones”, medidas que permitirían al gobierno detener, relegar, o de otra forma impedir del todo el ejercicio de la libertad personas, y espiar a la población.

Cuando se considera que, precisamente porque las medidas a que autoriza el estado de asamblea (por guerra externa) son tan severas es que su declaración requiere de la aprobación inmediata del Congreso, impresiona que en el estado de seguridad pública propuesto se pueda decretar sin aprobación del Congreso hasta transcurridos 8 meses de su entrada en vigencia. Si bien es cierto (como sucede con todos los estados de excepción) que quienes sufran las medidas mencionadas podrán recurrir a la justicia para impugnar las mismas, será difícil que ante una habilitación constitucional tan amplia los últimos levanten las medidas adoptadas. Así las cosas, de aprobarse la reforma constitucional que contempla este nuevo estado de excepción constitucional, se habilitará al Presidente a conducirse como una suerte de “dictador constitucional” por buena parte de un año.

III. Más allá de los excesos del estado de “seguridad pública” propuesto, el paquete de reformas finalmente ingresado el Senado persiste en propiciar la perdida de prestaciones financiadas con recursos públicos respecto de cuatro derechos sociales (salud, educación, trabajo y pensiones), al habilitar al legislador para dictar legislación al efecto. Si bien la nueva norma constitucional que autorizará esto no lo mandata (el legislador podría declinar la invitación a dictar legislación en este sentido), en el ambiente de populismo punitivo que prevalece en el país, dicho escenario se ve como probable.

Por otra parte, luego de que el Ejecutivo se retractara de bloquear la acción de la justicia constitucional, no puede descartarse que el Tribunal Constitucional declare que toda limitación al acceso a prestaciones públicas vinculadas al derecho a la salud, la educación, el trabajo y las pensiones de los condenados por delitos de crimen organizado y terrorismo afecta la “esencia” de tales derechos, o que representa una “discriminación arbitraria” respecto de condenados por otros delitos tanto o más graves (como los de lesa humanidad o la violación pedófila seguida del homicidio de la víctima). Dicho esto, en un ambiente social en general favorable a desestimar los más básicos límites del poder punitivo del Estado, la disposición de todos los integrantes del Tribunal Constitucional a cumplir con su rol de guardián de la Constitución en este campo no puede darse por sentado, caso en el cual la reinserción de personas que ya cumplieron sus condenas en los casos que nos ocupan se tornará casi imposible.

En efecto, luego del más frontal ataque al Tribunal Constitucional por parte de un gobierno de que se tenga memoria, y en el contexto en que las encuestas de opinión parecen avalar que los chilenos están dispuestos a sacrificar importantes grados de libertad propios, cabe esperar que decisiones jurisdiccionales perfectamente apegadas a la Constitución–pero que vayan en rescate de los derechos de condenados por crímenes de alta connotación— sean recibidas con indignación por el grueso de la población, indignación que será capitalizada por un gobierno que ha coqueteado reiteradamente con la apelación directa a la población para doblarle la mano a las instituciones de control jurisdiccional y político (la altiva sugerencia del ministro de Seguridad de “preguntarle a la gente” sobre las medidas más polémicas que ha propuesto, o el inconstitucional intento de gatillar un plebiscito en el trámite de la reforma constitucional, para que el pueblo respalde las medidas más duras que el gobierno planteaba, son ejemplos de esto último).

IV. Si bien, al momento de redactarse esta nota, el desenlace de esta zaga es aún incierto, es de esperar que al final del día la oposición a los aspectos más contradictorios con un Estado constitucional y democrático de derecho prevalezca. Para ello será crucial el rol de los liderazgos liberales de los partidos cercanos al gobierno, así como los de la academia legal y la sociedad civil. Lo que está en juego no es solo el imperio de la carta de derechos que recoge la Constitución, sino que una forma de vida que no ceda a la pulsión hobbesiana a abandonar la libertad ante la seguridad pública, algo que desafortunadamente ha sucedido con frecuencia en los últimos años en la región latinoamericana, pero que Chile debería poder resistir, habida cuenta de una tradición constitucional robusta que –con altibajos importantes— se forjó lentamente desde la segunda mitad del siglo XIX en adelante.