Propuesta constitucional: el triunfo póstumo de Jaime Guzmán

A días de que se conozca la propuesta definitiva de nueva Constitución para Chile, ya es posible analizar sus ejes rectores. Uno a uno los disecta el autor de esta columna para CIPER, quien ve en el texto «un ejercicio de enorme volumen regulatorio que tendrá como consecuencia inevitable la rigidez y petrificación del ordenamiento jurídico», el cual en general desconfía del legislador democrático y «piensa más en los problemas contingentes que en el Chile del futuro, en donde el Estado parece replegado, cual espectador de la sociedad, impotente en su rol secular, mermado en su papel docente y sin capacidad de orientar la economía.»

El segundo proceso constitucional por el que hemos pasado en menos de dos años se encuentra ya en su recta final. El Pleno del Consejo ha terminado de votar todas y cada una de las enmiendas en particular, por lo que —a menos que medie un terremoto político— lo que conocemos como anteproyecto es ya la totalidad del contenido que será votado en general el próximo martes 30 de octubre, para entonces pasar a la etapa de entrega al presidente Boric (7 de noviembre) y plebiscito ciudadano (17 de diciembre). La presidenta del Consejo, Beatriz Hevia, ha asegurado en diferentes medios de prensa que esta propuesta, acordada sustancialmente entre el Partido Republicano y las fuerzas de los partidos de Chile Vamos, no es refundacional, pues se hace cargo de nuestra tradición constitucional, logra equilibrios y representa a gran parte de los chilenos.

Dichas afirmaciones suenan bien, pero hay que recibirlas como lo que son: una tesis. Si bien es aún imposible contrarrestarla con la realidad, podemos hacer una evaluación en abstracto de ellas con el texto aprobado en particular. Un examen de riesgo, para ser más precisos.

La primera impresión, al momento de analizar el texto, es que estamos en presencia de un proyecto maximalista. Si esto se redujera a simples números, la propuesta del Consejo se eleva por sobre las cincuenta mil palabras: quinientas más que la propuesta rechazada de la Convención y diecisiete mil más que la Constitución vigente (incluso excede en contenidos a las constituciones de Ecuador, Bolivia y Venezuela). Esto se explica porque el constituyente desconfía del legislador democrático y la autoridad administrativa. Las derechas optan —así como lo hizo en su momento la izquierda en la Convención— por reglamentar en extenso cada institución y precepto, elevando a la Ley Fundamental no solo normas de rango legal, sino que también disposiciones que se encuentran en cuerpos normativos de menor jerarquía.

El resultado de ese ejercicio es un texto de un enorme volumen regulatorio que tendrá como consecuencia inevitable la rigidez y petrificación del ordenamiento jurídico.


1. UN MODELO DE SOCIEDAD: La inflexibilidad normativa de esta propuesta, además de impedir la normal evolución y dinamismo del sistema normativo, es un efecto deseado por el constituyente, lo que se subraya por el hecho de haber elevado los quórums de reforma constitucional (de 4/7 a 3/5) y de reforma orgánica (2/3 por dos Congresos sucesivos). De ahí que el argumento de las derechas en torno a que la aprobación del proyecto cerrará el tema constitucional es muy cierto, porque la cantidad de candados y sello institucionales harán muy difícil introducir ajuste al modelo de sociedad que la propuesta ofrece.

Como muchos sospechan, ese mayor volumen regulatorio no dice relación con un exceso de innovaciones y nuevas instituciones, pues, tal como afirmó la presidenta Hevia, el texto no es refundacional. La magnitud crece porque las derechas optaron por profundizar el diseño institucional heredado de la Constitución de 1980, y, casi como si el recuerdo o el fantasma de Jaime Guzmán guiara la mano de Republicanos y Chile Vamos, la agenda programática que alimentó este aumento respondió a tres ejes centrales: a) autoritarias en lo institucional; b) libertarias en lo económico; y c) conservadoras en lo moral.

Como resultado de este ejercicio, la propuesta se aleja de la tradición constitucional de las cartas de 1833 y 1925, de corte más habilitantes, y configura un entramado normativo que da lugar a un modelo concreto de sociedad y de orden público económico, impidiendo el desarrollo de cualquier otro proyecto político que no sea de derechas. Esta última idea, lejos de ser una opinión sesgada, es un hecho reconocido por el propio consejero Luis Silva del Partido Republicano, quien entrevistado esta semana afirmó que la propuesta constitucional «está más cómoda desde la centroderecha hacia la derecha que desde la centroizquierda hacia la izquierda». Y remató: «Eso es evidente».

2. SUBSIDARIEDAD REFORZADA: El síntoma más visible de lo recién descrito es el blindaje del Estado Subsidiario y el debilitamiento del Estado social. En este sentido, Republicanos concretó su amenaza de reinterpretar lo que se entendía por Estado social, le quitó todo protagonismo al Estado (tanto en su rol proveedor como redistribuidor); y, mediante la manipulación del lenguaje y quebrando el espíritu de las bases, logró instalar la subsidiariedad como el eje rector en la provisión de bienes y de servicios públicos. Esto aparece en forma transparente en el artículo 10°, que establece los deberes fundamentales del Estado. De la sola lectura de dichos deberes, se advierte con rapidez que no son los propios de un Estado social, sino que más bien responden a deberes negativos propios de un Estado liberal. Si el Estado no tiene el deber fundamental de procurar la satisfacción de las necesidades sociales de sus ciudadanos, es porque no tiene un rol social.

Como complemento de aquello, el constituyente consagra un estatuto de libertades de elección en los derechos sociales más tradicionales (salud, educación y pensiones), configurando así una competencia permanente entre el mundo privado y el sector público. Como derivada necesaria de aquello es que estas libertades solo pueden ser ejercidas por quienes cuentan con los recursos económicos para poder optar, dejando al resto condenados a los servicios de emergencia proporcionados por el Estado subsidiario. Todo ello termina por instituir privilegios, donde la exención de contribuciones territoriales es la joya de la corona.

3. PAUTA MORALISTA: Adicionalmente, Republicanos y Chile Vamos se atrevieron a avanzar mucho más en la cosmovisión moralista de Jaime Guzmán. Bajo la consigna de fortalecer la libertad religiosa, se creó un diseño que busca el fomento de la identidad confesional, proporcionando mecanismos de discriminación como la objeción de conciencia, tanto de personas naturales como jurídicas. Con esa misma orientación se constitucionaliza la educación subvencionada, se le reduce al Estado la facultad para participar en la confección del currículo escolar, y se le impone la obligación de fomentar y financiar proyectos no pluralistas. A ello habría que añadir la redacción más conservadora de la protección de la vida de quien está por nacer que, tal como advirtiera Silva en otra entrevista, podría conllevar en el tiempo una interpretación que logre derogar la legislación vigente sobre aborto en tres causales, la que a su juicio ya es inconstitucional con la Constitución actual. Como cosa exótica, pero también enmarcada en esta misma línea de pensamiento, el moralismo se identifica como una frontera de lo permitido en varias disposiciones (libertad de asociación, enseñanza, conciencia y religiosa), sin identificar a cuál moral se refieren las derechas. Es altamente probable que se refiera a las propias convicciones morales de la mayoría conservadora encargada de redactar la propuesta de Constitución.

4. PROMESAS AUTORITARIAS: Otro aspecto en donde se notan los rasgos autoritarios del texto, propios de la época en que se dicta la Constitución de 1980, son el reforzamiento regulatorio de los deberes de seguridad interior y exterior del Estado, el tratamiento tosco e irracional del terrorismo, la expansión de la justicia militar y la forma populista en que se enfrenta la migración irregular. Sobre este último, subrayo la etiqueta de populista, porque tanto la norma que obliga al Estado a expulsar a los irregulares en el menor tiempo posible, como aquella que indica que las penas por delitos en donde intervengan extranjeros serán cumplidas en sus países de origen, constituyen más bien declaraciones políticas que normas jurídicas. Ello, porque la Constitución chilena es incapaz de obligar a los Estados extranjeros, por lo que su verificación depende de la voluntad de estos últimos. Pareciere olvidar el constituyente que existen cerca de veinte mil expulsiones sin ejecutar debido a la falta de acuerdos multilaterales que permitan llevar a cabo dichas resoluciones judiciales. 

Con todo, el autoritarismo también se percibe a menor escala en la estructuración de la familia, toda vez que el Constituyente le otorga a los padres el derecho preferente para satisfacer el interés superior de los menores, restringiendo o suprimiendo toda posibilidad de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El reforzamiento del pater familias es síntoma de un modelo de sociedad predefinido que se acerca indiscutiblemente al arquetipo judeo-cristiano que inspiró a Jaime Guzmán en el diseño institucional de la Constitución de 1980. 

5. CONFIANZAS Y DESCONFIANZAS: Otra característica guzmaniana es el gremialismo de los cuerpos intermedios y la desconfianza a la democracia y sociedad civil organizada. Por una parte, el texto fija una serie de normas que impide a algunos sectores de la sociedad —en particular a los dirigentes sociales— participar en ámbitos ajenos a los fines inmediatos que persigan los organismos o entidades a las que pertenecen, bajo la excusa de despolitizar los grupos intermedios; en otro ámbito, si bien se mantiene el reconocimiento a la libertad sindical, éste se expresa sólo en la esfera del sector privado y no público, y circunscribe el derecho a huelga exclusivamente a la negociación colectiva, traduciéndose en una limitación de corte regresiva. Asimismo, las normas relativas a la identificación de una única identidad de ser chileno explicitada (respecto al deber de honrar un amplio abanico de actividades asociadas a la cultura criolla), la reducción de los miembros del Congreso y del sistema político (elevando las barreras de entrada para partidos y fuerzas organizadas) tienen por propósito mermar la diversidad nacional, un sello característico en quienes apelan al «sentido común» cuando buscan validar un prejuicio social que creen mayoritario.

No obstante, esa desconfianza desaparece cuando se trata del empresariado, al cual se le permite tener injerencia en la política mediante el financiamiento económico de campañas y partidos políticos. Esta conclusión es inevitable tras haberse descartado en el Consejo la norma propuesta por los expertos que vinculaba a los partidos sólo al financiamiento público.

6. CONDENAS Y GARANTÍAS PENALES: En el ámbito penal, en tanto, hay dos guiños indiscutibles a la dictadura. Por una parte, el debilitamiento del rol comunicativo de las penas mediante la introducción de una norma de indulgencia que puede ser aplicada, sin mayor discriminación en cuanto a la gravedad de los delitos, tanto a criminales de lesa humanidad, asesinos en serie o a depredadores sexuales. Esta norma rompe el único gran consenso que existe entre las distintas escuelas funcionalistas de la dogmática penal en cuanto al fin de las penas, que es la reafirmación de la norma y la legitimación del sistema social cuando la ciudadanía toma nota de la imposición del castigo establecida por la autoridad judicial. En ese sentido, si a los crímenes más graves no se les aplica efectivamente las condenas —que, por lo demás, ya están relativizadas por los beneficios que se pueden obtener en el presidio perpetuo calificado tras el cumplimiento de cuarenta años de cárcel—, no reclamemos luego por la falta de confianza que tendrá el ciudadano de a pie respecto de su sistema persecutorio y judicial.

Por otra parte, se observa la prevalencia de la tesis de Raúl Bertelsen (miembro de la Comisión Ortúzar) respecto del principio de legalidad, en la cual ningún reglamento o acto administrativo podía complementar la ley penal. Esto se aprecia con claridad en la elección de un criterio exhaustivo del principio de legalidad establecido como una garantía penal, en la cual nadie puede ser juzgado y condenado por una conducta que no esté expresa y precisamente señalada en una ley. Puede sonar bien, pero está mal. Esto pone en riesgo tanto los tipos generales de delito (como la estafa residual y otros delitos de descripción general) como las leyes penales en blanco, que exigen un complemento que se encuentra en otros cuerpos normativos de menor rango jerárquico, como ocurre en algunos delitos económicos y la Ley 20.000 sobre narcotráfico. Si bien siempre se ha dicho desde la dogmática que las leyes penales en blanco son indeseables, muchas veces resultan ser un mal necesario en aquellos casos en donde las normas reglamentarias se adaptan con mayor rapidez a la realidad que las normas legales. Eso ocurre con la Ley 20.000 que reenvía a decretos administrativos las sustancias y estupefacientes que se consideran ilícitos. Si esas normas se vuelven inconstitucionales, tal como pretenden las derechas en el Consejo Constitucional, podríamos enfrentarnos a la liberación de miles de condenados por narcotráfico.

7. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: Finalmente, hay otras disposiciones que hablan de la falta de pericia y competencia técnica de los consejeros de derechas. Normas sin fronteras claras, cuya interpretación puede generar una enorme incertidumbre. Por ejemplo, la disposición que prohíbe al Estado tener ideas u opiniones oficiales siembra un manto de duda en la fortaleza de las sentencias judiciales y en casi la totalidad de los actos administrativos que contienen ideas u opiniones oficiales y formales de la autoridad estatal. Por otro lado, está aquella norma que exige que las sanciones provenientes de la Administración del Estado sean el resultado de conductas que atenten contra el núcleo esencial de alguna norma de rango legal, lo que pone en jaque todo el sistema administrativo sancionatorio de las entidades públicas que gozan de facultades interpretativas, regulatorias, fiscalizadoras y sancionadoras. Estamos hablando de entidades como los servicios de Salud, la Dirección del Trabajo, el Servicio de Impuestos Internos, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, las Superintendencias, la Comisión para los Mercados Financieros, Sernageomin, Sernapesca y un largo etcétera. La ley suele derivar en estas instituciones las atribuciones para fijar reglamentos generales o instrucciones particulares que deben cumplir los regulados. Ahora, con esta nueva regla constitucional, los incumplimientos a dichas reglas no darían lugar a sanciones. En resumen, pareciera que con esa norma desaparece la potestad reglamentaria en materia de derecho administrativo sancionador.

 
 
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De este rápido examen, podemos concluir que la presidenta del Consejo, Beatriz Hevia tiene razón al decir que el texto propuesto no es refundacional. Más preciso sería señalar que es materialmente conservador al profundizar el diseño de la Carta de 1980, pero con algunas regresiones que impiden conservar las pequeñas conquistas logradas en democracia. Que no es efectivo que se haya respetado nuestra tradición constitucional, la que por más de 140 años permitió a los distintos proyectos políticos desarrollar sus ideas y políticas públicas, sin circunscribir la ley fundamental a un modelo de sociedad y orden público económico determinado. Que tal como ha dicho el consejero Silva, no es efectivo que sea una propuesta equilibrada. Al contrario, lo maximalista y lo partisana constituyen su identidad característica. Finalmente, si acaso representa a gran parte de los chilenos está por verse. La izquierda al parecer ha comenzado a cerrar esa puerta y, a la fecha, ninguna encuesta de percepción pareciera acompañar el optimismo de la presidente del Consejo.

A mi juicio, el resultado final es una propuesta que contiene un ordenamiento jurídico tosco y rígido, que está pensando más en los problemas contingentes que en el Chile del futuro, en donde el Estado parece replegado, cual espectador de la sociedad, impotente en su rol secular, mermado en su papel docente y sin capacidad de orientar la economía nacional. El triunfo póstumo de Jaime Guzmán y la petrificación del Estado subsidiario.

Con todo, los chilenos tienen la última palabra para decidir si este es el Chile que queremos.