Comentarios a la propuesta de reglamento de la Comisión Transitoria de Derechos Humanos
09.09.2021
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09.09.2021
Restringir el debate ciudadano a favor de la judicialización, la equiparación de referencias de fuentes muy diversas (vinculantes y no vinculantes) y un mal entendido principio de convencionalidad son algunos de los problemas que los autores de esta columna, abogado/as constitucionalistas, observan en la propuesta para discusión en la Convención Constitucional.
Dentro de la Convención Constitucional (CC), la Comisión Transitoria de Derechos Humanos, Verdad Histórica y Bases para la Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición redactó una extensa propuesta para ser considerada en el reglamento de funcionamiento. Ofrecemos a continuación algunas consideraciones críticas sobre sus principales aspectos.
El reglamento propone una comisión «única» en materia de DDHH, supuestamente basado en la Declaración y Programa de Acción de Viena de Naciones Unidas (1993). La comisión única debilita la amplitud deliberativa y focalizada por más constituyentes en el trabajo de comisiones. Como todos los temas de derechos humanos se deberán tratar ahí, habrá menor cantidad de constituyentes y de tiempo para abordar detalles. Que la Declaración enfatice el carácter «universal, indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos», no se sigue que todos ellos deban tener un mismo tratamiento. Es posible, entonces, que no obstante esa interdependencia e indivisibilidad algunos derechos reciban tratamientos diferenciados. Por ejemplo, en la Constitución de Irlanda parte importante de los derechos sociales son listados bajo el título de los principios directivos de la política social (art. 45 y ss). Enseguida se agrega que «la aplicación de estos principios en la elaboración de las leyes será competencia exclusiva del Parlamento, y no podrá ser reconocida por ningún tribunal en virtud de las disposiciones de esta Constitución». Nada de esto supone, como es obvio, trazar distinciones generacionales entre derechos ni crear derechos de primera o segunda categoría. Se trata, simplemente, de diferentes mecanismos institucionales conforme a los que se decide reconocer y proteger los derechos.
La propuesta de comisión única confía —injustificadamente, dada la historia chilena— en los tribunales como la vía exclusiva de realización de los mandatos iusfundamentales (en la propuesta no hay una sola mención a la labor legislativa). Ello, junto con alentar la judicialización de amplias esferas políticas, terminará legalizando aspectos importantes de la Constitución que dejarán de estar abiertos al debate ciudadano desde el inicio (de hecho, la habilitación mínima para intervenir en tribunales es el título de abogado). Los temas de derechos humanos, incluidos los sociales, pasarán así a estar colonizados por categorías y principios legales pensados para otros tipos de controversias.
La propuesta establece un principio de supremacía de DDHH, y lista genéricamente instrumentos internacionales sobre el tema además de «declaraciones, protocolos y observaciones; el derecho propio de los pueblos originarios y tribales; las normas internacionales de ius cogens; la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; los acuerdos celebrados entre el Estado de Chile y los pueblos originarios; y todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, Ambientales y de la Naturaleza que enuncien principios sobre esta materia». Asimismo, dispone que estos instrumentos «debiesen ser vinculantes» e incorporarse a nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional.
Sobre este principio, cabe advertir que el Derecho internacional no determina ni prejuzga cómo los Estados deben incorporar sus obligaciones en el ordenamiento interno. No obliga a «constitucionalizar» reglas, pues eso es decisión de cada Estado. Lo que ha redactado la Comisión Transitoria de la CC integra distintos tipos de fuentes formales de Derecho internacional y los trata indistintamente con un efecto jurídico que no es claro («debiesen ser vinculantes»). Es evidente que los tratados internacionales sobre derechos humanos son obligatorios para todo Estado, y que su infracción genera una responsabilidad internacional. En cambio, los instrumentos de «soft Law», como recomendaciones o declaraciones, por definición no son vinculantes, aún cuando precisen el contenido de obligaciones de Derecho internacional o auxilien en la interpretación de tratados o configuración de la costumbre internacional.
Si este principio establece que todas estas fuentes «se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional», entonces sí parece que estamos ante una discusión de fondo y no reglamentaria. Pero además podría hacer irrelevante la necesidad misma de tener una Constitución que liste derechos: si todos los tratados, declaraciones, opiniones consultivas, y otro tipo de fuentes formales acumuladas en este principio fueran constitucionalizadas, uno puede preguntarse para qué trabajar en elaborar otro catálogo de derechos, como propone la Comisión.
Con el fin de fundamentar la función de «transversalirzar armónicamente el enfoque de DDHH» a través de la comisión permanente, se establece un principio de «control de convencionalidad». Hay que aclarar que, en el caso de órganos que deben crear normas, éste opera como una directriz, puesto que no determina específicos cursos de acción ni condiciones de aplicación. Las normas del Derecho internacional, así como las de una Constitución, son amplias, y no es claro cuál es el tipo de decisión específica que demandan. Esto significa que los órganos legislativos y constituyentes tienen un amplio margen para revisar alternativas de compatibilidad con el Derecho internacional y la forma de materializar los estándares interamericanos en la Constitución.
Nótese que esto incluso permite «silencios» constitucionales: no hay mandatos de tipificación del Derecho internacional como normas constitucionales (nisiquiera para DDHH). Los Estados pueden cumplir con sus obligaciones de Derecho internacional promulgando leyes, a través de decisiones administrativas, expidiendo sentencias, etc. Lo relevante, desde el punto de vista de la responsabilidad internacional del Estado, es evitar que se adopten normas que derechamente violen obligaciones internacionales (cuestión que, en abstracto, es bien difícil que se dé, pues supondría un quiebre de consensos civilizatorios básicos).
La propuesta de «proponer acciones para transversalizar armónicamente el enfoque de DDHH» podría radicar en la Comisión de Armonización. Proponer la creación de una coordinación transversal desde la Comisión permanente de DDHH parece problemático desde la perspectiva de la libertad en el debate. Supone dar autoridad a un grupo de convencionales para intervenir en la deliberación constituyente que se dé al interior de las comisiones y/o en el Pleno, creando distintas jerarquías al interior de la Convención.
Un principio como el que se propone tiene un problema adicional desde el punto de vista institucional o de los procedimientos (y que es propio de la versión tosca del principio de convencionalidad): no presta atención a las atribuciones ni competencias de los diferentes órganos; más todavía, tampoco a los contrapesos que existen entre los diversos órganos del Estado.
Con respecto al catálogo de derechos que se propone, es bueno precisar que aborda cuestiones de fondo y no reglamentarias (sobre todo, para determinar cuáles son los instrumentos/fuentes). La función del reglamento es crear un procedimiento que permita la deliberación constituyente; no establecer límites sustantivos a la misma.
Con todo, la propuesta presenta problemas. Por ejemplo, emparenta derechos como si fueran dos caras de una misma moneda, sin serlo, como ocurre con el derecho a la vida y el derecho a la muerte digna: mientras el primero importa el derecho de las personas a no ser matadas arbitrariamente, el derecho a la muerte digna está más relacionado al respeto a la libertad y autonomía de las personas. Por otro lado, plantea cuestiones ampliamente superadas en el derecho comparado (como sucede con «el dominio y la protección de datos», siendo que esto se ha resuelto sobre la base de titularidad de derechos). Aunque se trata de una propuesta, parte de su extensión se debe a la división de derechos que se encuentran comprendidos en formulaciones más amplias (como el derecho a la protesta en el derecho de reunión).
La Convención Constitucional tiene una primera tarea fundamental, y que requiere concluir el reglamento y sus procedimientos definitivos. Es conveniente separar los aspectos sustantivos o «de fondo» de esta discusión, con el objeto de facilitar los acuerdos procedimentales y entrar a la discusión sobre los contenidos de una nueva Constitución. Se incluyen allí, por cierto, los temas de derechos humanos y la relación entre el Derecho nacional y el internacional.