¡Exprópiese!

El abogado Jean Pierre Matus ha argumentado que la nueva Constitución no se escribirá sobre una hoja en blanco, pues hay tratados internacionales vigentes que delimitan el poder de una convención constituyente. En esta columna, se pregunta si esa limitación impide a los redactores de la Constitución proponer cambios profundos al modelo económico; y analiza en qué condiciones se podría expropiar para recuperar tanto las tierras indígenas como los activos en manos de inversores extranjeros, entre ellos AFP’s, Isapres, universidades y derechos de agua.

La semana pasada publiqué en este medio una columna planteando que, aunque se ha dicho que la nueva Constitución se escribe sobre una hoja en blanco, eso no es así. Según la ley que habilita el proceso constituyente, el texto de la Nueva Constitución deberá respetar lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta limitación se extiende más allá de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y comprende, entre otros, los que determinan nuestras relaciones económicas con países extranjeros y la protección de sus inversiones en Chile. Ello es muy relevante si entre los propósitos de los Convencionales se encuentra la modificación siquiera parcial del “modelo económico”. Por ejemplo, en áreas como la propiedad indígena, salud, educación, AFP’s, derechos de aguas, etc., pues en la medida que en ellas existan derechos de propiedad constituidos, la modificación del modelo supondrá, necesariamente, su expropiación directa o indirecta. Por ejemplo, las AFP’s cuentan, como retorno de sus inversiones, con las comisiones fijas y variables provenientes de la administración de los fondos; las empresas eléctricas, con los derechos de uso no consuntivos de aguas; las Isapres, con el 7% del sueldo de sus cotizantes, etc.

Las reglas de la expropiación que contempla el Art. 19 Nº 24 de la actual Constitución y la respectiva Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (D.L. Nº 2.168) se diseñaron por la Junta Militar para evitar, por una parte, una nueva reforma agraria a punta de pagos parciales y bonos; y, por otra, las disputas sobre el valor de las expropiaciones derivadas de la nacionalización de la gran minería del cobre. Por ello, en las condiciones que nos rigen actualmente, la expropiación se permite sólo si una ley la autoriza. Ello, previo pago “en dinero efectivo al contado” de “todo el daño patrimonial causado” antes de la toma de posesión material del bien expropiado, salvo que el expropiado consienta en otra cosa.

¿Es posible que una nueva Constitución en Chile se aparte completamente del texto actual y permita “procedimientos expropiatorios” como los de la Venezuela de Hugo Chávez, donde  durante la emisión en vivo del programa “Aló Presidente”, un domingo cualquiera el Presidente visitaba una plaza y ordenaba, entre aplausos de los presentes, la expropiación de diversos edificios apuntándolos con la mano y a la voz de “¡Exprópiese!”?

En esta columna analizaré esta pregunta a la luz de dos temas de interés público, como es la recuperación de las tierras por parte de pueblos indígenas (donde la expropiación tendría que someterse a la normativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la eventual nacionalización de inversiones extranjeras en AFP’s, derechos de aguas y universidades (que tendría que ajustarse a los acuerdos comerciales firmados por Chile, también aplicables a la expropiación de tierras indígenas en manos de inversores extranjeros).

RECUPERACIÓN DE TIERRAS

Como el derecho de propiedad se encuentra también consagrado en el Art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, antes de redactar un nuevo texto Constitucional, se deberá considerar lo que allí se establece: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”; y “2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.”

Sin embargo, las ideas de que “nadie puede ser privado de su propiedad” y de que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” no parecen tener la misma lectura entre nosotros que en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al menos en lo que dice relación con los titulares de este derecho. Esto es relevante especialmente para el caso de las tierras indígenas. Según ese Tribunal, la propiedad comunal de los pueblos originarios tiene preferencia sobre la individual, pues “los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad” (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay (2006): Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29 de marzo de 2006, Serie C N° 146 (sentencia), párrafo 128).

Tomando en cuenta nuestra historia reciente y asumiendo la ilegitimidad o, al menos, la falta de voluntad de los procesos de reducción indígena y compras de mercedes y demás derechos entre los siglos XIX y XX, y en línea con lo que plantea el Art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos ¿podría considerarse de “interés social” la necesidad de salvaguardar la propiedad de los pueblos originarios sobre sus tierras ancestrales? Si esto es así, ¿podría hacerse efectivo su “derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad” a través de expropiaciones masivas bajo un nuevo texto Constitucional? Esto permitiría terminar con el muy limitado sistema de compra y venta desarrollado por la CONADI hasta ahora y que, probablemente, se encuentre entre las causas de la actual situación de la Araucanía. Claro que una cosa es considerar posible la recuperación de las tierras indígenas a través de procesos masivos de expropiación (¿Reforma Agraria 2021?) y otra cosa el procedimiento para hacerlo. A continuación, analizaré las limitaciones del procedimiento.

La Convención Americana exige que se dicte una ley que establezca la expropiación y que ésta se lleve a efecto según “las formas” que dicha ley contemple. Como los Convencionales en Chile no tendrán la facultad de dictar leyes, lo más probable es que deban contemplar una disposición transitoria muy similar a la Disposición Transitoria Cuarta de la actual Constitución. Esta debiese decir algo así como: “se entenderá que las leyes vigentes sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de legislación particular, cumplen con los requisitos establecidos en esta Carta Fundamental y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los nuevos cuerpos legales”. Por tanto, se mantendrá en vigor el procedimiento actual de expropiaciones, en lo que no sea contrario a la Nueva Constitución.

Ello significa que, en principio, las expropiaciones seguirán limitadas a la obligación del pago al contado de la indemnización por el total del daño patrimonial que se cause, según el D.L. 2.168.

Y esta es una limitación demasiado importante para hacer posible un proceso de indemnizaciones masivas, pues no existen fondos fiscales suficientes para hacer frente al pago de contado y a valor de mercado de las actuales tierras indígenas. Por eso es que en la Reforma Agraria de Frei Montalva contemplaba un sistema de pago que combinaba un adelanto parcial con bonos pagaderos a futuro en la moneda de la época y sin reajustabilidad.

Sin embargo, si bien la Convención Americana habla expresamente de que la expropiación ha de hacerse “mediante el pago de indemnización justa” y la Corte Interamericana considera que “para alcanzar el pago de una justa indemnización ésta debe ser adecuada, pronta y efectiva”, al contrario de nuestra actual legislación, no se exige el pago al contado, sino “pronto” (dentro de un plazo razonable); tampoco exige la Convención que la indemnización corresponda al “total del daño patrimonial causado”, sino sólo que sea “sea adecuada, en el sentido de “tomar como referencia el valor comercial del bien objeto de la expropiación”, aunque limitado por el “interés general”; pero sí se entiende que ella establece la necesidad de contar con mecanismos para su reclamación (Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sentencia de 6 de mayo de 2008).

Luego, el cómo y cuándo se pague queda entregado a la determinación de los Convencionales, siempre que ello no suponga reglas que hagan ilusorio el pago o lo dilaten más allá de un plazo razonable.

LA PROPIEDAD DE LOS INVERSORES EXTRANJEROS

Los Convencionales también deben respetar el texto de los tratados internacionales vigentes en materia de protección del derecho de propiedad de los inversores extranjeros que ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello, a pesar de que, como apunta S. López, “la prolongada desconfianza hacia la inversión extranjera existente en América Latina durante la segunda mitad del siglo XIX, y gran parte del siglo XX, ha llevado a que este derecho sea interpretado y aplicado con cierta reticencia por la misma Comisión, así como por la Corte Interamericana”.

En el caso de la propiedad de los inversores extranjeros (que también pueden recaer en tierras reclamadas por los pueblos originarios), se presentan tres tipos de limitaciones que debieran impedir la imposición de un texto que permita, en un futuro mediato, expropiaciones à la Chávez. Primero: el principio de no discriminación, que significa que no pueden establecerse reglas que importen un trato más desfavorable a los inversores extranjeros que a los nacionales, y que también puede leerse a la inversa: que no pueden establecerse reglas que favorezcan a los extranjeros antes que a los nacionales, de donde resulta que ha de establecerse un régimen expropiatorio común tanto para extranjeros como para nacionales. Segundo, el principio de la nación más favorecida, que supone un trato no discriminatorio entre inversores de diferentes Estados, cuyo estándar mínimo debe ser el de la “nación más favorecida”. Como consecuencia de ello, las reglas previstas para las inversiones provenientes de esas naciones más favorecidas deben ser las mínimas comunes para todos. Y, tercero, las reglas de expropiación propiamente tales de las naciones más favorecidas.

Como no me es posible aquí una revisión detallada de todos los tratados bilaterales y multilaterales que protegen inversiones extranjeras de las expropiaciones, supondremos que el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América, representa un clásico ejemplo de “nación más favorecida” en esta materia., cuyas reglas “deberá respetar” el texto de la Nueva Constitución las que, según el Anexo 10-D, reflejan el derecho internacional consuetudinario en la materia. Allí se dispone, en su Art 10.9.1, que ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión de la otra Parte, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”) salvo que sea: (a) por causa de utilidad pública; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y (d) con apego al principio de debido proceso.

Aunque el texto no habla de “interés social” o “nacional”, la expresión “utilidad pública” no tiene en el Derecho internacional el carácter estricto de “obra pública” que parece entenderse entre nosotros, sino uno más amplio. Este bien puede comprender el interés social, nacional o general como ha expresado la Comisión de Derecho Internacional de la ONU[1].

Pero el texto sí precisa el monto y la forma de pago, expresando en su Art. 10.9.2. que “la indemnización deberá: (a) ser pagada sin demora; (b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”); (c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación; y (d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

De nuevo, a pesar de lo categórico del texto, cuya referencia “al valor justo de mercado” de la inversión parece más cercano a la idea de indemnización de todo el daño patrimonial que la de “valor comercial” a que se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cierto es que hay en él buenas razones para despedirse de parte de las reglas de la Constitución de 1980. En primer lugar, porque el “valor justo de mercado” bien puede diferir del daño patrimonial efectivamente causado (de hecho, literalmente, no son lo mismo). Y en segundo término, lo que es más importante, el texto del Tratado citado permite un pago fraccionado y a futuro, mientras sea mediante bonos liquidables y libremente transferibles, con tal que a la fecha de pago se devenguen los intereses, a “una tasa comercialmente razonable”, sin decirse nada acerca de su reajustabilidad.

En resumen, al regular las expropiaciones, el texto de la Nueva Constitución deberá respetar el derecho de los inversores extranjeros y nacionales a que ellas se hagan: a) por una causa de utilidad pública o interés social; b) autorizadas por ley, general o particular; c) en los casos y con los procedimientos legalmente establecidos; y d) sin arbitrariedad o discriminación; y d) pagando una indemnización justa, al valor de mercado de la propiedad antes de su indemnización. Pero, respetando los tratados internacionales vigentes, bien puede establecerse un sistema de pago con cuotas diferidas en el tiempo, mientras no sea sine die y exista un procedimiento judicial de reclamación. Algo, como se ve, distinto a la Constitución de 1980, pero también al simple “exprópiese” del Comandante Chávez.

Estas reglas no valen solo para los inmuebles sino también para toda clase de bienes, incluyendo los derechos que se tengan sobre Isapres, clínicas, hospitales, AFP’s, empresas sanitarias y de electricidad, universidades y cualquier otra actividad comercial. Y, además, no sólo para las expropiaciones directas, sino también para las indirectas, esto es, aquellas regulaciones (constitucionales, legales o administrativas) que, sin privar de la propiedad de los derechos, le imponen a sus titulares tales limitaciones y restricciones para su goce que, en sus efectos económicos, son equivalentes, como sería el caso de privar a una inversión de los retornos más o menos garantizados que la hicieron posible. Ese es el objeto principal de la litigiosidad internacional en la materia, como demuestra la experiencia ante el CIADI.

NOTA

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