El fallo es una buena noticia porque permite el escrutinio público de las actividades, origen y movimientos financieros de las organizaciones sin fines de lucro. Sin embargo, también establece restricciones no consagradas en la Ley de Transparencia al determinar que las actas de directorio no son públicas debido a que no están relacionadas con el ejercicio de un órgano administrativo. En ese sentido, la sentencia constituye un retroceso en materia de transparencia, limitando los alcances establecidos por el espíritu y la letra de la ley.

La Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago determinó que las memorias y balances que la Fundación Futuro ha entregado al Ministerio de Justicia para su fiscalización, son documentos de carácter público, rechazando los argumentos de la defensa de la entidad para impedir que fueran entregados a periodistas. El dictamen obliga a la fundación a entregar copias de estos documentos a CIPER, que los pidió hace ya diecisiete meses a través de la Ley de Transparencia.

La entidad sin fines de lucro también obtuvo un punto a su favor: la Corte decidió que no podía exigírsele dar publicidad a las actas de sus sesiones de directorio, el que hasta hace algunos meses estuvo encabezado por su fundador, el Presidente Sebastián Piñera.

El criterio establecido por los ministros de Octava Sala indica que los documentos que anualmente entregan las fundaciones y corporaciones sin fines de lucro al Ministerio de Justicia para su supervisión, pueden ser conocidos por cualquier ciudadano. De allí la relevancia del fallo dado que esa cartera ha reconocido que no tiene la capacidad de fiscalizar adecuadamente la información que recibe de cerca de 20 mil instituciones, por lo que permitir el escrutinio de la opinión pública resulta un avance en materia de transparencia.

Sin embargo, el fallo hace una distinción importante en cuanto a los documentos que pueden ser entregados a través de la Ley de Transparencia. Si bien ésta establece explícitamente que es pública toda la información que está en poder de los órganos del Estado, salvo que haya una causal específica de reserva, la resolución señala que esa publicidad “debe matizarse en función de la naturaleza, origen y destino de la información que está en poder del Estado, pues parece evidente que no toda merece el mismo tratamiento”. Este criterio no está contenido en la Ley de Transparencia, que contempla causales de reserva y secreto muy delimitadas, declarando público todo el resto.

Al fundamentar la diferenciación de criterios entre las actas y los balances y memorias de estas entidades, los ministros argumentaron:

–Parece evidente que la información relativa a las memorias y balances de una entidad sin fines de lucro sometida a la supervisión de la autoridad –en concreto, la Fundación Futuro– es siempre necesaria para el adecuado ejercicio de esta función pública, porque da –o debería dar– cuenta sistemática, periódica y rigurosa de la labor de la institución fiscalizada; sin que suceda lo mismo con las actas de su directorio o asamblea, que dan cuenta de etapas deliberativas o resolutivas propias de la vida del ente colectivo que no necesitan ser conocidos por la autoridad, a menos que se trate de algunas específicas –como podría ser la de reforma de estatutos o de constitución de poderes–, que debieran estar consignadas en algún ordenamiento objetivo y general, o cuya entrega haya sido ordenada en el ejercicio de la actividad fiscalizadora, a propósito de alguna irregularidad– dice la sentencia respecto a este caso en particular.

Siguiendo esa lógica, el fallo determina que “no es posible aceptar, de manera lisa y llana, que toda información proveniente de particulares, que está en poder del Estado, sea obligatoriamente pública”, y que “es preciso condicionar el carácter público de tal información a la circunstancia de que ella esté en relación clara con el ejercicio de las facultades del órgano administrativo”. Es por eso que declaró públicas las memorias y balances, no así las actas de directorio.

Esta excepción contó con el respaldo de los ministros Lamberto Cisternas y Gloria Ana Chevesich, pero con el voto contrario de la abogado integrante Regina Clark. De acuerdo a esta última, los límites de las excepciones están claramente determinados por la ley.

Cabe señalar que de acuerdo a la experiencia de CIPER, las actas de estas entidades sí son importantes para una debida fiscalización. Por ejemplo, en la investigación sobre la desconocida fundación «Corporación de Estudios Estratégicos», creada por Patricio Rojas al finalizar su periodo como ministro de Defensa del gobierno de Patricio Aylwin, fue a través de las actas que descubrimos la participación en ella del ex comandante en jefe de la Fach, general Ramón Vega. Un hecho que el ex ministro había negado.

Otra de las consideraciones relevantes es que el fallo establece que no puede limitarse la transparencia sólo por “el mero carácter preventivo respecto de un eventual mal uso de ella”. En su alegato, el abogado de Fundación Futuro, David Cademártori, sugirió que la información sería utilizada “con un fin político”, por tratarse de la fundación de Sebastián Piñera y que por lo tanto los documentos no debían ser entregados.

Cademártori fue más allá y argumentó que por tratarse de una solicitud de acceso a la información hecha por un medio de comunicación, el fin no era “satisfacer el interés general sino el interés de un medio”. La defensa de la fundación volvió varias veces sobre este punto, insistiendo en que la ley estaba hecha para los ciudadanos y no para los periodistas.

Diecisiete meses en busca de los documentos

Apenas 21 días después de que entrara en vigencia la nueva Ley de Transparencia, el 11 de mayo de 2009, CIPER solicitó al Ministerio de Justicia las copias de memorias, balances y actas de directorio de la Fundación Futuro. También pidió los documentos de la Fundación Eduardo Frei, con la idea de hacer un reportaje sobre las organizaciones sin fines de lucro de los dos principales candidatos presidenciales.

Mientras la Fundación Frei accedió de inmediato a entregar lo solicitado, con Futuro fue imposible. El Ministerio de Justicia no tenía en sus archivos ninguna de las memorias y balances que la fundación debió entregar anualmente desde 1994. Y no sabía si alguna vez los había entregado. Entonces, CIPER concurrió a las oficinas del Archivo Nacional para buscar allí los documentos requeridos. Buscamos entre millones de documentos de esa repartición pública que no están indexados y no los encontramos.

Si bien la fundación dijo haber entregado oportunamente sus antecedentes, no quiso exhibir los recibos timbrados que tenía en su poder. Recién en agosto envió a Justicia una nueva copia de los documentos, pero denegó su entrega a CIPER, argumentando que la información podía ser mal utilizada y que afectaba sus derechos económicos y comerciales.

Recurrimos entonces de amparo ante el Consejo para la Transparencia, que tras una audiencia pública realizada el 22 de enero de 2010, dio la razón a CIPER. Disconforme con el fallo, Fundación Futuro presentó un recurso en la Corte de Apelaciones de Santiago, donde se escucharon los argumentos de las partes en septiembre pasado. La fundación estuvo nuevamente representada por el abogado Cademártori, el Consejo para la Transparencia por Jorge Gómez Oyarzo, y CIPER por Sebastián Mateluna.
Con el fallo conocido este 7 de octubre, culmina el proceso establecido por la Ley de Transparencia para el control jurisdiccional, aunque alguna de las partes podría presentar un recurso de queja si estima que se cometió alguna falta a la legislación vigente.