La autora de esta columna sostiene que la discusión sobre la retroactividad de las rebajas de condena ha dejado en segundo plano a los niños y niñas víctimas, que hoy ven a sus agresores en libertad sin haber sido informados ni protegidos. Para que esto no se repita, propone volver operativo el interés superior del niño con un informe de impacto en la víctima previo a cada decreto, coordinar al Ministerio de Justicia con los programas de representación jurídica de la niñez e incorporar a los tribunales de familia. Concluye que «los 56 decretos ya están dictados y es fundamental revisar sus antecedentes para esclarecer qué ocurrió. Sin embargo, no podemos perder de vista lo esencial: cómo evitar que esto vuelva a suceder y que el Estado se convierta nuevamente en un segundo agresor «.

Imagen de portada: Jesús Martínez / Agencia Uno

Desde que se conoció el caso de los 56 decretos que rebajaron las condenas por violación y abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes, el país discute sobre retroactividad penal, competencias ministeriales y responsabilidades políticas. Si bien esa discusión es legítima, ha terminado por eclipsar lo que realmente importa: los niños y niñas que fueron víctimas y que hoy ven a sus agresores en libertad sin que nadie les avisara ni los protegiera. Esta columna busca proponer soluciones para que esto no vuelva a ocurrir.

Parto de una premisa: la oposición entre garantías penales y protección de la niñez es una falsa disyuntiva. El respeto por las garantías de las personas condenadas no autoriza al Estado a desentenderse de las víctimas. Cuando estas son niños, niñas o adolescentes, existe un deber de protección reforzada, reconocido tanto en la legislación nacional como en la normativa internacional.

Como primera solución propongo tomar en serio el Interés Superior del Niño. El artículo 7 de la Ley 21.430 exige que toda decisión que afecte a niños, niñas y adolescentes, ya sea de autoridades legislativas, judiciales o administrativas, considere primordialmente su interés superior y esté debidamente fundamentada. El artículo 3 de la misma ley establece que cuando una norma referida a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes admite más de una lectura, y la exclusión introducida por la Ley 21.421 es una de ellas, el intérprete debe preferir la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior, de forma prevaleciente y sistemática, absteniéndose de interpretaciones que afecten la esencia de esos derechos. Este principio también está consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y fue precisado por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 14.

La Corte Interamericana, por su parte, ha construido un estándar exigente para los casos de violencia sexual contra la niñez. En su sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua sostuvo que el Estado tiene una obligación reforzada de debida diligencia y un deber de protección especial, que la niña víctima tiene derecho a recibir información sobre su procedimiento y a participar en él con asistencia especializada y que debe evitarse en todo momento su revictimización. Cuando el propio aparato estatal produce el daño, dijo la Corte, el Estado se convierte en un segundo agresor. Aplicar estas reglas implica que toda autoridad que resuelva sobre la libertad anticipada de un condenado por violencia sexual contra la niñez explicite cómo consideró a la víctima y, ante la duda legal, opte por la interpretación que mejor la proteja.

Estos estándares exigen que, al revisar los casos para autorizar o rechazar la libertad anticipada, se considere a los niños y niñas víctimas antes de resolver. Los decretos deben contener un análisis del impacto de la liberación anticipada sobre la víctima y una fundamentación de su interés superior, como exige la ley. Esa omisión es un vicio de legalidad, con independencia de lo que se resuelva sobre la retroactividad. De aquí derivan dos propuestas concretas. La Constitución debiera garantizar expresamente el interés superior del niño en su artículo 19, para impedir que alguna autoridad lo trate como una consideración opcional. Y la Ley 19.856 y su Reglamento debieran incorporar un informe de impacto en la víctima como trámite obligatorio previo al decreto, con fundamentación del interés superior cuando la víctima sea niño, niña o adolescente. Eso vuelve operativo el artículo 7, que hoy existe en el papel y desaparece en los expedientes.

Propongo, además, asumir que la protección de la niñez frente a la violencia sexual exige al Estado una respuesta reforzada. Así lo establecen los artículos 19 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 19 de la Convención Americana y de manera expresa la Ley 21.430. La protección reforzada no implica solo penas más duras, sino también medidas efectivas que consideren las particularidades de la niñez, especialmente de quienes han sido víctimas. Esto exige que las instituciones evalúen riesgos de manera coordinada, informen y escuchen a las víctimas, y fundamenten sus decisiones con un enfoque de derechos de la infancia.

Otro asunto a remediar es una debida articulación interna del Estado. Ante las vejaciones que sufrían niños en el sistema residencial, el Ministerio de Justicia creó una oferta de representación jurídica. Primero surgió el programa Mi Abogado y luego se amplió la representación a niños cuyos derechos habían sido vulnerados, pero que no estaban institucionalizados. Ambas iniciativas han sido un acierto, pues garantizan el acceso efectivo a la justicia de la niñez. Ambos cuentan con equipos interdisciplinarios de abogados y profesionales psicosociales especializados. Por lo mismo, resulta difícil de explicar que el mismo Ministerio que sostiene esos programas dicte decretos de rebaja de condena sin contactar al abogado que representó al niño, quien está en condiciones de cumplir el deber de información junto a su equipo, o a los abogados externos que hayan asumido esa representación. La víctima, por debido proceso, tiene derecho a saber, y quienes la tienen bajo su cuidado también.

A futuro, el diseño del Servicio Nacional de Acceso a la Justicia y Defensoría de Víctimas de Delitos, cuya creación se discute en el Congreso, debiera contemplar una unidad específica de protección de la infancia, en lugar de subsumir a los niños, niñas y adolescentes en una categoría general de poblaciones vulnerables, y asegurar desde su origen la coordinación con los programas de representación jurídica.

La noticia de la libertad debe llegar a la víctima a través de un equipo interdisciplinario, con apoyo psicosocial disponible en ese momento conforme al artículo 39 de la Convención, y nunca por la prensa. Informar no es revictimizar. La propia Ley 21.523 lo confirma al regular la prevención de la victimización secundaria, que exige cuidar la forma de informar y escuchar a las víctimas, no omitir información. Informar adecuadamente es garantizar un derecho.

Adicionalmente es necesario incluir a los tribunales de familia. En muchos de estos delitos, el agresor pertenece al entorno familiar o cercano de la víctima. Su regreso al barrio o a la comuna genera un riesgo frente al cual la Ley 19.968 contempla medidas de protección y cautelares, como la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio o a su establecimiento educacional. Sin embargo, esas medidas no operan de oficio: alguien debe solicitarlas, y nadie puede pedir protección frente a una liberación que desconoce. Por eso este punto depende de lo anteriormente planteado. Si la víctima o sus cuidadores son informados antes de la materialización del egreso, pueden recurrir al tribunal de familia y obtener la medida antes de que el condenado esté en la calle, y no semanas después, cuando el encuentro ya pudo producirse.

En materia legislativa, es necesario establecer reglas expresas. En distintos fallos la Corte Suprema ha calificado esta rebaja como un beneficio y una mera expectativa, no como un derecho del condenado, lo que despeja la objeción de retroactividad. Sin embargo, la experiencia de estos cuatro años demuestra que decisiones de esta magnitud no pueden depender de interpretaciones jurídicas ni de una jurisprudencia oscilante. Debe existir norma expresa, de modo que decisiones que anticipan en años la libertad de un condenado por violencia sexual contra la niñez se adopten con audiencia, motivación y recurso. Además y con mirada de futuro, en cualquier futura legislación que afecte a un niño y que diga relación con otras materias debe considerarse y explicitarse su interés superior y debida protección.

Proteger a niños, niñas y adolescentes víctimas no requiere vulnerar leyes, sino conocer y aplicar la normativa existente. También es imperativo coordinar instituciones que hoy funcionan como compartimentos separados, cuya fragmentación termina vulnerando derechos y desprotegiendo a las víctimas. Los 56 decretos ya están dictados y es fundamental revisar sus antecedentes para esclarecer qué ocurrió. Sin embargo, no podemos perder de vista lo esencial: cómo evitar que esto vuelva a suceder y que el Estado se convierta nuevamente en un segundo agresor. La respuesta exige pensar y proponer soluciones.