El cuidado de los secretos ajenos en la investigación criminal: Interceptaciones de comunicaciones de autoridades

El caso de la potencial interceptación de las comunicaciones del Presidente en el contexto de una investigación criminal, agrega un elemento o variable adicional a la discusión acerca de las interceptaciones de comunicaciones como método de investigación y al debido tratamiento de información privada y sensible por el sistema de persecución. El autor de esta columna escrita para CIPER sostiene que “la normativa vigente si bien establece que se debe discriminar información pertinente o relevante para la investigación de aquella que no lo es, no señala qué autoridad o funcionario tendrá esa responsabilidad, sino que ‘un funcionario’ podrá transcribirla. No es clara la regulación en cuanto a si ese funcionario será quien haga la selección o no. Tratándose de interceptaciones de autoridades que manejan información altamente sensible, esta indeterminación es insuficiente, siendo necesarias exigencias mayores de resguardo”.

La más reciente polémica que la investigación del llamado caso Procultura ha generado dice relación con los límites de la investigación criminal. En efecto, tanto la vocera de gobierno como políticos del oficialismo manifestaron preocupación con la posibilidad de que se interceptaran las comunicaciones del teléfono del mismo Presidente, especialmente considerando la sensibilidad de la información que las comunicaciones de un jefe de Estado puede tener, incluso a nivel de seguridad nacional.

En general las interceptaciones de comunicaciones como método de investigación criminal generan controversia en distintas sociedades, pues en ellas se observa una fuerte tensión entre la protección a la privacidad de las personas y la necesidad de poder investigar delitos de manera efectiva. Por lo anterior, el desafío de cualquier regulación legal en la materia es articular lo mejor posible ambos fines, para lo cual se regulan los casos y circunstancias en que es procedente, qué autoridad o autoridades pueden solicitarlo, ante cuál entidad debe hacerlo, bajo qué requisitos, cuál es su alcance, por cuánto tiempo y qué hacer con la información obtenida durante la misma interceptación.

El caso de la posible interceptación del teléfono del Presidente Boric enfatiza dos de las dimensiones mencionadas: (1) si la interceptación de sus comunicaciones se sujetará al régimen general establecido para todo tipo de investigación criminal o debiesen sujetarse a exigencias o procedimientos distintos en atención a la función que desempeñan.; y (2) si los resguardos que se toman respecto de la información registrada producto de la interceptación debiesen ser los mismos que en cualquier caso o debiesen ser distintos en atención a la naturaleza de la información que manejan.

Respecto de la primera dimensión, el Código Procesal Penal presenta una regulación clara en cuanto a la procedencia de esta medida, exigiendo que sea solo en el caso de crímenes (con penalidad de 5 años y un día hacia arriba, Art. 222 CPP) o que se trate de investigaciones en el contexto de asociaciones delictivas o criminales (Art. 226 A CPP), cuando existan “fundadas sospechas basadas en hechos determinados” de que se ha participado en los mismos y siempre que sea “imprescindible para el éxito de la investigación”. Asimismo, la ley establece un plazo de 60 días renovable y la exigencia de revisar los fundamentos de la medida cada vez que se solicite su renovación. A priori, parece que la regulación general es suficiente para este tipo de autoridades y, de hecho, en este caso, fue rechazada la solicitud por el juzgado de garantía.

Con todo, la situación puede ser distinta en lo que se refiere al tratamiento de la información obtenida gracias a la interceptación. El problema puede observarse desde lo que en derecho comparado se llaman “mecanismos de minimización”, esto es, medidas destinadas a resguardar la privacidad, que permiten discriminar aquella información que se encuentra dentro del alcance de la orden de interceptación y aquella que no, así como asegurar que la información registrada se mantenga efectivamente reservada, evitando que su uso para otras finalidades ajenas a la investigación penal, como un uso político.

Este es un problema que se ha ido complejizando con el tiempo y el avance de la tecnología. Así, cuando las interceptaciones telefónicas se efectuaban mediante un funcionario que escuchaba mientras las mismas comunicaciones tenían lugar (tal como se ve en algunas películas de los 80s estadounidenses), la forma de implementar algunas de estas medidas consistía en que simplemente la grabación de la misma se suspendía, solo quedando registro de aquello que el funcionario estimaba vinculado con el delito investigado. Sin embargo, en la actualidad se graban conversaciones completas.

Esta forma de proceder impone entonces deberes de custodia importantes sobre la misma información, la necesidad de discriminar confiablemente aquella información vinculada con el delito de la que no y su posterior tratamiento. Sobre este punto nuestra normativa nacional regula algunos aspectos generales de manera muy escueta.

En cuanto a quién tiene acceso a la información, la normativa señala que la grabación se entregará directamente al Ministerio Público, entidad que debe mantener reserva de la misma, cuidando que no sea conocida por terceros. Esto debe leerse en conjunto con el artículo 182 del CPP que establece que la investigación es secreta respecto de terceros. Asimismo, el artículo 223 del Código Procesal Penal señala que “las comunicaciones que resulten impertinentes o irrelevantes para la investigación (…) serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas” y que el Ministerio Público destruirá las transcripciones y copias de estas (Art. 223 CPP).

Ante una eventual interceptación de comunicaciones del Presidente o de otra alta autoridad, cobra relevancia la pregunta acerca de si esta regulación es suficiente no solo para proteger su privacidad, sino que especialmente para dar un adecuado tratamiento a información sensible, por ejemplo, por razones de seguridad nacional o referida a relaciones internacionales entre Estados.

Primero, la normativa no es del todo clara si solo los persecutores directamente vinculados a la causa tendrán acceso a la grabación y su transcripción o si, por el contrario, autoridades superiores o paralelas podrían igual tener acceso a la misma, a pesar de no estar involucrados directamente en la investigación. Las mismas dudas surgen respecto de los funcionarios policiales involucrados.

Asimismo, la normativa no regula niveles de acceso diferenciado de la información obtenida mediante la medida de interceptación. Por ejemplo, discriminando quiénes solamente pueden tener acceso a la información en su formato “bruto”, quiénes solo tendrán acceso al material pertinente, quiénes tendrán acceso además a obtener copias totales o parciales de la misma y quiénes solo tendrán conocimiento de que la medida investigativa fue ejecutada y respecto de quién, pero nada más.

En cuanto al tratamiento de la información no pertinente (es decir, que no tiene vinculación con la investigación puntual o que no es relevante para otras investigaciones con pena de crimen), esto es el registro de la misma, la normativa es igualmente poco precisa, pues no señala oportunidades claramente definidas para destruirla.

Si bien el inciso cuarto del artículo 223 señala que el Ministerio Público destruirá toda transcripción, esto es solo una obligación general no sujeta a un plazo u oportunidad determinada, no existiendo, por ejemplo, un deber de destrucción “inmediato” o en un tiempo temprano a la decisión de su impertinencia. Esta ausencia de hitos puede generar que se mantenga por más tiempo información en custodia del MP, información que en la medida que exista corre siempre el riesgo de ser filtrada. Quizás cuando se trata de información que solo afecta el derecho a la privacidad la normativa actual puede ser suficiente, pero pensando en escenarios de información altamente sensible o de naturaleza política, la situación puede ser distinta.

La regulación actual establece una medida que permite a las personas sujetas de la interceptación saber de alguna forma qué pasó con sus conversaciones, particularmente mediante la entrega de las grabaciones sobre materiales impertinentes para la investigación. Con todo, nuevamente la ley no establece un plazo para ello, sino que lo hará “en su oportunidad”.

Finalmente, la normativa vigente si bien establece que se debe discriminar información pertinente o relevante para la investigación de aquella que no lo es, no señala qué autoridad o funcionario tendrá esa responsabilidad, sino que “un funcionario” podrá transcribirla. No es clara la regulación en cuanto a si ese funcionario será quien haga la selección o no. Tratándose de interceptaciones de autoridades que manejan información altamente sensible, esta indeterminación es insuficiente, siendo necesarias exigencias mayores de resguardo. Solo determinadas autoridades, con un cierto grado o responsabilidad institucional, deberían tomar decisión de pertinencia de la información.

Como se puede ver, el caso de la potencial interceptación de las comunicaciones del Presidente en el contexto de una investigación criminal, agrega un elemento o variable adicional a la discusión acerca de las interceptaciones de comunicaciones como método de investigación criminal y al debido tratamiento de información privada y sensible.