La propuesta constitucional “va a estar siendo litigada por años en los tribunales”

El académico de las universidades Diego Portales y de Utrecht, Javier Couso, formó parte del grupo de constitucionalistas DC que calificó el texto como “partisano, programático, contradictorio, populista, ineficiente e ineficaz” y cuyo informe fue determinante para que ese partido se inclinara por el “En contra”. En conversación con CIPER, Couso concluye que el gran objetivo de la derecha en el proceso era legitimar la “constitución económica” impuesta en dictadura, lo que se vio enturbiado debido a la “obsesión” republicana por incluir temas valóricos. Aclara que, si bien el Estado Social de Derecho se consagra en uno de los primeros artículos, en los siguientes se elimina cualquier posibilidad de que éste se concrete.

“Partisano, programático, contradictorio, populista, ineficiente e ineficaz”. Así definió la Comisión de Constitucionalistas de la Democracia Cristiana la propuesta que será votada el próximo 17 de diciembre. Convocada por el presidente de ese partido, Alberto Undurraga, la comisión expuso en un informe de seis carillas algunos aspectos positivos del texto, especialmente los relativos a sistema político y forma de gobierno, pero fundamentalmente puso el acento en las muchas limitaciones que pone al establecimiento de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Es cierto que, en su inicio, el texto consagra ese tipo de Estado, pero el resto de la propuesta, dicen los expertos DC, lo transforma en inaplicable.

En su escrito, los diez firmantes declaran que, “lamentablemente, si el texto constitucional de la Convención Constitucional del año pasado resultaba programático y maximalista y fue rechazado por una amplia mayoría, el que ahora se propone cumple con las mismas características que el anterior. Se vuelven a cometer los mismos errores”.

Agregaron que “luego de la que la Comisión de Expertos lograra consensuar un texto transversal en el Anteproyecto que presentaron al país en mayo de 2023, el Consejo Constitucional abandonó ese espíritu de concordia y los liderazgos de la derecha anunciaron que impondrían su mayoría sin contemplaciones, lo que inevitablemente se tradujo en un texto que no da espacio para que personas de distintas posiciones políticas se sientan parte de un espacio común”.

CIPER habló con el Javier Couso, uno de los firmantes del documento (los otros son Juan Ignacio Alarcón, Jorge Correa Sutil, Gonzalo García, Augusto Quintana, José Ignacio Núñez, Edgardo Riveros, Esteban Szmulewicz, Elisa Walker y Andrés Zaldívar). Couso detalló las conclusiones del grupo de expertos y agregó otras que, con el paso de los días, fueron sumándose a los defectos que ellos detectaron. 

PARTISANO Y PROGRAMÁTICO

-En su informe los constitucionalistas DC indican que el texto es “partisano porque acomoda sólo a las derechas del país, con opciones conservadoras en materia de provisión de derechos económicos, sociales y culturales, limitando derechos de las mujeres, no consagra derechos de los niños y los deja excesivamente a merced de la voluntad de sus padres, limitando la posibilidad de protección estatal de niños abusados y porque impone deberes morales impropios de un estado laico”. La etiqueta de “partisano” fue muy usada para atacar al proceso anterior. La historia parece repetirse.

-Cuando decimos que es programático, básicamente eso va de la mano con que sea partisano en el sentido de que hay materias que son derechamente propias de un programa legítimo de gobierno. Por ejemplo, la definición, en general, de ser alguien de derechas en el mundo es ser hostil al rol del Estado en la economía y a los impuestos. Es típico, ¿no? En Europa o Estados Unidos un candidato conservador siempre pide bajar los impuestos. Acá, en materia de impuestos, la innovación es la eliminación de impuesto o exenciones de rango constitucional (Artículo 16, numeral 29, letra c), lo que obligará a elaborar una ley para cambiar esto, que es una exención al pago de contribuciones por la primera vivienda. Y hay dos salvedades que se especifican: que el avalúo fiscal sea muy alto o que la gente tenga altos ingresos. Pero, esto está muy vinculado al tema de lo extraordinariamente judicializada que va a ser esta Constitución. 

-¿En qué sentido?

-Si hoy hay un 80% que ya está exento del pago de esta contribución, ¿qué pasa si el legislador quisiera hacer trampa, entre comillas, y dijera que es un avalúo alto el que hoy día no está exento? Se perdería todo el propósito de esa norma. Entonces, que estén exentos todos menos los que tengan avalúos altos o familias con altos ingresos es extremadamente indeterminado, no hay un parámetro por el cual se defina qué significa constitucionalmente avalúo elevado o altos ingresos. Esto va a estar entregado a los jueces. Por eso decimos que va a ser judicializado. Pero además es un programa. No conozco ninguna constitución nacional en el mundo que establezca exenciones tributarias de rango constitucional. Sólo hay casos de constituciones estaduales en los Estados Unidos, pero que han sido catastróficas. Por una iniciativa popular de normas en California, en los años 80, se bajaron las contribuciones y esto casi llevó a la quiebra al Estado. El gobernador tuvo que reponerlo llamando a un plebiscito. Y la gente votó a favor de subir los impuestos porque el Estado de California, uno de los más ricos de los Estados Unidos, estaba por quebrar. Pero no es el único problema…

-¿Qué más descubrieron?

-Otra norma que también es propia del Código Tributario. Esta posibilidad de rebajar los gastos necesarios para la familia del impuesto a la renta, de la base imponible, nuevamente con total falta de precisión. Esto es demasiado importante. El número 31 del artículo 16, que regula los tributos, repite lo que dice la Constitución actual, pero en la letra B dice que “los gastos objetivamente necesarios para la vida, cuidado o desarrollo de la persona y su familia se considerarán deducibles para la determinación de los tributos”. ¿Qué es objetivamente necesario para la vida? ¡Todo! Colegio, arriendo. Esta norma es una catástrofe. Por supuesto, no dice en qué monto, pero estamos hablando de US$ 5.200 millones anuales. Eso es el Impuesto de Primera Categoría más el Global Complementario. US$ 4.500 millones en la Primera Categoría, más US$ 700 millones aproximadamente en el Global Complementario del último ejercicio tributario. Acá vamos a tener una lluvia de inaplicabilidades, porque si yo tengo este nuevo texto y soy una persona que paga el impuesto a la renta, lo primero que voy a hacer es declarar que es inaplicable el Código Tributario porque no establece esto que es un mandato directo. Los derechos fundamentales rigen en acto. Esto es importante entenderlo. Un derecho fundamental no es cualquier cosa. No estamos hablando de un beneficio tributario, sino que es algo que está por sobre la ley. Y es algo que está incluso por sobre normas de la propia Constitución que vayan en pro, por decirlo así, del bien común. Ronald Dworkin, el gran constitucionalista norteamericano que falleció hace unos 10 años, hablaba de cartas de triunfo. Una carta de triunfo significa que una política pública no puede superar mi derecho fundamental. Esto llevaría a que el Estado perdiera, no sé, US$ 2.000 millones al año, porque la gente de altos impuestos que pagan impuesto a la renta diría “oye, yo quiero deducir el colegio de mis cabros que vale un millón de pesos al mes”.

CONTRADICTORIO

Los expertos DC señalan en su documento que la propuesta es contradictoria porque “al tiempo que proclama un Estado Social y Democrático de Derecho, luego limita su alcance hasta desfigurarlo, profundizando el Estado Subsidirario Neoliberal, segregando por ingreso en el goce de derechos sociales como la salud, las pensiones y la educación, al tiempo que cuestiona la actuación del Estado, lo que en la práctica hará imposible ejercer dichos derechos a la gran mayoría de los chilenos (…) De la misma forma, es contradictorio presentar un discurso anti Estado y al mismo tiempo constitucionalizar más de 20 nuevos órganos o entidades estatales con todos los costos políticos y económicos que supone”.

Couso no tiene dudas: “Este texto es una suerte de Frankenstein ¿En qué sentido? El Estado Social de Derecho se entiende sobre la base de la solidaridad. Y, como las bases obligaron a un grupo que no cree en el Estado Social de Derecho a incluirlo, se dio esta contradicción. Te voy a poner un solo ejemplo de Estado Social de Derecho en un país que doctrinalmente y jurisprudencialmente lo tiene, pero no en la Constitución, que es Alemania. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán así lo dijo: somos un Estado Social. Pero tiene normas que son coherentes con eso. El artículo 7, número 4 de la Constitución Federal Alemana, dice algo completamente propio del Estado Social, que podrá haber colegios particulares en la medida que cumplan dos requisitos, que al menos tengan el mismo nivel que el sistema público. Eso en Chile es como para la risa, pero para Alemania es importante. Pero el segundo requisito es clave. El año 49 se puso esto, cuando tenían un per cápita inferior al chileno de hoy, después de la Segunda Guerra Mundial. Estipularon que podrá haber colegios particulares en la medida que tengan el mismo nivel que el público y que no discriminen a las niñas ni los niños por los ingresos de sus padres. Esa norma es una típica norma del Estado Social y Democrático de Derecho. En otras palabras, la economía de mercado hace su rol al asignar recursos productivos de acuerdo al mercado. Ahí no se mete el Estado. En Alemania, por lo tanto, hay industrias muy sólidas, como Mercedes Benz. Pero hay algunos aspectos de la vida, como la educación, donde la capacidad económica de las personas no es la variable clave para que yo goce o no de un derecho fundamental, en este caso la educación. Si hay colegios particulares pagados, no pueden discriminar.

-¿Cómo se hace eso? Los colegios particulares por definición segregan por el valor de sus matrículas.

-¿Cómo podría el Grange, por ejemplo, no discriminar por ingreso de los padres? Bueno, en Chile hay experiencias. El San Ignacio del Bosque, el colegio en que tuve la suerte de estar, tenía un sistema diferenciado. Tú mostrabas tu impuesto a la renta y pagabas un 5% por niño, con un máximo del 15%. No era el efecto Machuca, en que todos pagaban un millón y había tres becados. No, es un sistema en que los colegios particulares o tienen tarifa diferencial o cada Estado financia que tú pagues en tu colegio particular pagado, porque hay un derecho fundamental a que no se le discrimine de ese derecho. Inglaterra no tiene una constitución escrita, pero tiene una constitución no escrita. De facto, tiene un Estado social democrático de derechos en materia de salud. El sistema de salud británico, como el canadiense, es exclusiva y excluyentemente único, público y universal. Se llama National Health Service, NHS, Instituto Nacional de Salud. Desde el último mendigo hasta el Primer Ministro se atienden ahí. Claro que si tienes mucho dinero te puedes atender en la London Clinic, como Augusto Pinochet, pero en términos de cotización, por decirlo así, ellos tienen un sistema distinto, no existen sistemas que segreguen por ingreso en la producción del derecho a la salud. Y lo que hace este proyecto es que constitucionaliza esto, pero además ambiguamente. Aquí entramos en lo contradictorio. Se declara que es un Estado Social Democrático de Derecho, pero cuando aterrizas tiene propiedad privada sobre las cotizaciones previsionales. 

-¿Existe alguna experiencia similar en el mundo?

-No hay constitución del planeta que lo tenga, ni una. ¿Por qué? Tú tienes propiedad sobre tus ahorros que son fruto de tu cotización en un sistema de capitalización individual. Eso lo tienes hoy en la actual Constitución. Por eso hubo retiros. Pero en Chile hay sistemas de reparto, la gente no lo sabe. Las Fuerzas Armadas tienen un sistema de reparto. Esas contribuciones no son heredables. Si un general muere justo un año antes de jubilar, todo lo que cotizó va al fondo común de Capredena. El general de Carabineros va a Dipreca. Es un sistema de reparto, por supuesto que está financiado un 80% por rentas generales, por impuestos que tú y yo pagamos. Pero, en la parte que no es subsidiada directo por rentas generales, es un sistema de reparto donde no hay propiedad sobre la cotización. Estados Unidos, que no se declara Estado Social Democrático de Derecho, tiene un sistema que se llama Social Security, donde no hay propiedad, ni es heredable, ni hay retiros, porque va todo al fondo común. Los gringos además tienen un sistema como de APV, por decirlo así, sobre los cuales obviamente tienes derecho a propiedad. A veces lo pone la empleadora, a veces lo pones tú mismo. Pero en Chile se cierra la posibilidad de sistemas mixtos. 

-¿Por eso se ha dicho que se constitucionalizan las AFP?

-Cuando Jorge Correa Sutil decía que esta Constitución profundiza cosas, explica que lo verdaderamente novedoso es que se crea esta cotización o derecho de propiedad sobre las cotizaciones tradicionales. Y dicen que es algo muy sentido por la gente. Yo creo que la gente valoró mucho poder hacer retiros. Pero en un sistema de reparto el beneficio de que no tengas propiedad privada está en las lagunas previsionales, porque si tú en tu vida laboral tienes una época en que te echaron de la pega, esa laguna no tiene el mismo impacto que en un sistema de capitalización individual, donde una laguna tradicional se paga carísimo. En cambio, en un sistema de reparto, por decirlo así, con seguros de cesantía buenos, no es que sea inocuo que tú no cotices, pero no todo dependerá de lo que cotizaste. Si logras un mínimo de años cotizados tienes derecho a entrar a veces a un porcentaje garantizado de tu último salario, típicamente 70%. Lo que se denomina la tasa de reemplazo. En Chile el promedio era 30% antes de los retiros. 

“En el artículo 16, número 28, letra B, se indica que ‘cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por ella y tendrá derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada que los administre e invierta’. Esto no está en la actual Constitución. Dice, ya sea a través de instituciones privadas o públicas, lo que paradójicamente en Chile va a obligar a crear algo equivalente a una AFP estatal, porque si no, no puedes ejercer tu derecho fundamental a elegir entre estatales y privadas. Pero, en materia de salud que está en el artículo 16, número 22, letra B, dice lo siguiente: ‘Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea este estatal o privado’. Esto es igual a lo que ya hay. Pero, la letra C dice que ‘la ley establecerá un plan de salud universal sin discriminación’. Bueno, algunos consejeros y Jaime Mañalich (exministro de Salud) cuando leyeron esto dijeron ‘no importa que esté en un sistema privado o estatal, tengo que poder contribuir al plan de salud universal’. Bueno, al menos hay una contradicción. No está claro o hay una confusión. ¿Qué pasa cuando no está claro? Se puede recurrir a la justicia y los jueces no pueden darse el lujo de decir ‘no está claro’. Los jueces están obligados a decidir. Esta va a ser una Constitución que va a estar siendo litigada por años”. 

Según Couso, el hecho de que este proyecto sea contradictorio y programático alienta la judicialización: “Cuando algo es programático, suele ser partisano, porque tiene un programa político de un sector que tenía mayoría, pero si además es contradictorio es inevitable que se judicialice. Y, entonces, jueces no elegidos van a tener que resolver cosas de la magnitud que estamos hablando”.

El académico hace un alto para destacar la carta publicada en El Mercurio el miércoles 8 de noviembre por Antonio Bascuñán, Rodrigo Correa, Samuel Tschorne y Javier Wilenmann, profesores de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Titulada “Nadie sabe para quien trabaja”, en la carta sostienen que “la ‘Constitución de la seguridad’ hace inconstitucional la penalización del narcotráfico”.

Couso sostiene que “como (la propuesta) es escrita por un grupo conservador, tiene una hostilidad hacia el rol del Estado. El artículo 16 número 8, que versa sobre las garantías penales mínimas, señala: ‘Ninguna ley podrá establecer penas ni medidas sin que la conducta que se sancione esté precisa y expresamente descrita en ella’. En el año 84, por la ley de tráfico de estupefacientes, se planteó si era o no constitucional que un reglamento determinara cuáles sustancias eran estupefacientes, qué era un estupefaciente, qué era una droga. El Tribunal Constitucional dijo que el anteproyecto de la Constitución del 80 decía que la ley tenía que determinar expresa y completamente el delito, pero se mantuvo solamente ‘expresa” y no el ‘completamente’. Por lo tanto, el reglamento podía precisar qué sustancias eran consideradas como narcotráfico. Pero, ahora en la propuesta del Consejo se repuso esto, sin querer, no porque quisieran ayudar a los narcotraficantes, sino porque querían que la regulación del Estado, como sancionador administrativo de las empresas, fuera más difícil. Pero, no se dieron cuenta y hoy se da la paradoja de que la ‘Constitución de la Seguridad’ hace inconstitucional penalizar según la ley de sustancias estupefacientes, porque, como el delito no está expresa y completamente descrito (en la ley) y no está entregado a un reglamento, hace inconstitucional la ley de estupefacientes. O sea, una ley con la cual los narcotraficantes van a estar felices. 

“Cuando tú haces una constitución demasiado programática inevitablemente te arriesgas a cometer más errores, porque tienes el foco en el estado sancionador, quieres evitar que la ley entregue al reglamento, por ejemplo, los detalles sobre sanciones administrativas en libre competencia. Yo creo que tenían eso en la cabeza, querían que estuvieran precisas y determinadamente descritas todas. Y el efecto no buscado es una constitución que va a generar más inseguridad, no menos. Acá yo no puedo creer que alguien haya querido que se declarara inconstitucional la ley de estupefacientes. Es un error, no más. Y nos parece ineficaz porque si tú planteas un objetivo y en el desarrollo, en la bajada de ese objetivo, lo haces pésimo, se vuelve ineficaz tu instrumento. 

-Todo este largo proceso constitucional tuvo su origen en el estallido social, en que las demandas de la ciudadanía eran muy claras: salud, seguridad social, educación, desigualdad… Sin embargo, de acuerdo a su relato, el Estado Social y Democrático de Derecho no se concreta con este proyecto. ¿Por qué no se consuma, si es lo que la ciudadanía parecía anhelar?

-Es bastante obvio el porqué. Creo que Chile ha vivido un péndulo electoral bastante poco común en las sociedades contemporáneas. En dos años el electorado le dio el mandato a la izquierda y luego se lo dio a la derecha radical, a los republicanos. Ese péndulo responde a que la agenda de justicia social predominó en 2020-2021 y la agenda de seguridad predominó en 2023. Los seres humanos en general quieren ambas cosas, quieren seguridad económica y social y quieren seguridad ciudadana. Ahora, lo que pasó con el Consejo creo que responde a que la derecha tradicional capituló ante los republicanos. En la comisión (de expertos) los republicanos tenían solo uno entre 24 y la derecha tradicional era más poderosa, ya que tenía 11 de 24. Pero, se dio vuelta la tortilla con las elecciones y la derecha quedó reducida a la mitad de los republicanos, pero una mitad no es poco, porque tenían derecho a veto. No había nada que republicanos pudieran aprobar solos. Pero, cuando se mire retrospectivamente recordaremos lo que ocurrió cuando cuatro personas se atrevieron a votar en contra de un artículo importante para republicanos. (José Antonio) Kast intervino brutalmente, públicamente, llamándoles la atención y después se ordenaron. ¿Por qué capituló la derecha? Déjame detenerme en algo que se ha explicado poco. ¿Cuál fue la gran tentación que tuvo no solo el republicano, sino la derecha? Tú debes haber escuchado que la Constitución del 80 se ha reformado muchas veces, pero hay una parte que casi no se ha modificado, que es la constitución económica, la hostilidad al Estado empresario. No hay otra constitución del planeta que pida ley de cuórum superior a la normal, de cuórum agravado, para crear una empresa estatal. No existe eso, solo en la nuestra. No hay otra que crea un derecho a elegir en materia de salud. No hay otra que mencione la huelga solo para prohibirla al sector público. Pero tenía un problema de origen que siempre fue objetado y es que fue impuesta por una dictadura criminal. A esa constitución económica, como no hay una coma que se le haya cambiado, lo que le faltaba era legitimarla democráticamente. La derecha tradicional debe estar lamentando que los republicanos, con su agenda excesiva en materia de valores, con esta obsesión con dejar en la Constitución que la persona comienza en la concepción, ponen en riesgo lo que era un premio mayor para la derecha que era legitimar en democracia una constitución económica que ya es bastante ortodoxa.

-Varios expertos señalan que esta es una propuesta que cierra la puerta a ideas de una parte importante de la población. ¿Comparte este juicio? 

–Totalmente. Pero, es mucho más fuerte lo que hace, es un uso muy partisano de un instrumento tan importante como la Constitución. Hay que entender que la Constitución debiera ser un marco donde caben todas las fuerzas democráticas para, lealmente, disputarse la implementación de sus políticas. En Chile parece que tenemos problemas para entender que los seres humanos discrepamos sobre cosas importantes. Creo legítimo que haya causales de aborto más allá de las tres causales, que una mujer debería tener derecho a decidir por ellas; esto ocurre en el 90% de las democracias occidentales. Acabo de escuchar una entrevista a un colega que decía que hay un debate entre juristas sobre si se pone o no en duda la ley de aborto en tres causales, pero donde parece haber muy poco debate es que esto claramente cierra la puerta a un aborto libre, por plazo. Entonces, en vez de confiar en que las ideas se debatan, ganamos por secretaría y cerramos la puerta al aborto por plazo. Esto es negativo para el país, porque el sistema político, en lo poco que se mejoró, hace viable la gobernabilidad solo para aquellos que tienen un programa compatible con el programa que se plasma en la Constitución, porque, si no, va a terminar judicializado, objetado por inconstitucional. Si se aprueba este proyecto hay solo un sector que va a lograr imponer su programa político en la Constitución y esto es una gobernabilidad con nombre y apellido, solamente para sectores afines a ese programa. Y a los otros los deja bajo la inconstitucionalidad. Es complejo, porque la gente valora en la democracia que las promesas electorales después se plasmen en proyectos, pero esto le cierra la puerta a muchos proyectos socialdemócratas y liberales, en el sentido de liberalismo político, como, por ejemplo, la posibilidad de que se discutiera la eutanasia o el aborto por plazos. Creo que tiene muchos buenos titulares, pero buena parte de ellos son desvirtuados cuando uno hace la bajada.