¿Avanzan o retroceden los derechos de las mujeres con la propuesta constitucional?

Dos doctoras en derecho -Soledad Bertelsen y Yanira Zúñiga- conversaron con CIPER sobre las consecuencias que puede tener una eventual aprobación de la propuesta constitucional en materias directamente relacionadas con los derechos de la mujer: aborto, objeción de conciencia, paridad, violencia de género e igualdad salarial y objeción de conciencia. ¿Avance o retroceso? A pesar de que es imposible saber con precisión qué va a ocurrir si el texto es aprobado, ambas especialistas abordan los argumentos de lado y lado.

La discusión en torno a cómo afectaría la propuesta del Consejo Constitucional a las mujeres se ha tomado la opinión pública en la última semana. El debate lo encendió la derecha cuando el Presidente Gabriel Boric, durante la inauguración de un centro para mujeres víctimas y sobrevivientes de violencia sexual, aseguró que “no se puede retroceder en los derechos que ustedes (las mujeres) se han ganado”. Para los dirigentes del “A favor” no cabe duda de que quienes sostienen que no puede haber retrocesos en los derechos de la mujer, en medio de la campaña constitucional, están por el “En contra”. Y, por eso, acusaron que la preocupación manifestada por el mandatario era una intervención electoral. 

El oficialismo ha criticado la “protección de la vida de quien está por nacer” que quedó instalada en la propuesta, pues asegura que abre la posibilidad de que la ley de aborto en tres causales se declare inconstitucional si el texto es aprobado. Lo mismo que sostuvo la expresidenta Michelle Bachelet cuando anunció que votaría “En contra”. De hecho, inicialmente la alcaldesa de Providencia y presidenciable de la UDI, Evelyn Matthei, calificó esta parte del texto como “un retroceso, claramente”, aunque después anunció su apoyó al “A favor”. 

Para los defensores de la propuesta constitucional, esta disputa expone un flanco relevante: todas las encuestas, tanto las que dan por ganador al “A favor” como las que lo hacen por la opción “En contra”, muestran que las mujeres se inclinan mayoritariamente por rechazar el texto, a diferencia de los hombres. 

CIPER conversó con dos doctoras en Derecho, Soledad Bertelsen y Yanira Zúñiga, para analizar los puntos que tocan a la mujer dentro del texto y sus posibles consecuencias. ¿Avance o retroceso? A pesar de que es imposible saber con precisión qué va a ocurrir si el texto es aprobado, las expertas abordan los argumentos de lado y lado sobre aborto, paridad, igualdad salarial, violencia de género y objeción de conciencia, para que los votantes puedan sacar sus propias conclusiones.

Soledad Bertelsen es abogada, doctora de la Universidad de Notre Dame, master of Laws de la U. de Harvard y académica de la Universidad de Los Andes, donde imparte el curso de derecho constitucional. Para ella, el texto representa un avance respecto a lo que propone la Constitución vigente. “La propuesta representa avances considerando que para decir avance o retroceso tengo que compararlo con el texto vigente. Y en el texto vigente no tenemos mayores referencias a la mujer. Solo hay una cláusula general que dice que hombres y mujeres son iguales ante ley, nada más”, sostiene Bertelsen.

Yanira Zúñiga, abogada, doctora en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid y profesora titular del Instituto de Derecho Público de la Universidad Austral, tiene una opinión diferente. Para ella, la propuesta sería “tramposa” respecto de su oferta para las mujeres: “Dice que va a avanzar, cuando en el fondo tiene varios caballos de Troya y esos caballos de Troya están explícitamente pensados para recortar esos derechos”.

ABORTO

Desde la presentación de las primeras enmiendas en el Consejo Constitucional, el debate en torno al aborto se ha centrado en la norma que establece el derecho a la vida. Allí, la actual Constitución protege la vida del “que” está por nacer, mientras que la propuesta constitucional instala el “quien”: “La ley protege la vida de ‘quien’ está por nacer”. Los expertos del oficialismo aseguran que esta norma, actuando en conjunto con la que quedó en el artículo 12 de la propuesta (“se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad”), permitirían cuestionar la ley de aborto en tres causales ante el Tribunal Constitucional (TC), si el texto es aprobado.

La experta Soledad Bertelsen argumenta que la norma con esa definición de “niño” fue tomada de la Convención de Derechos del Niño: “Uno de los tratados internacionales ratificado por más países del mundo. La norma viene de ahí y ha sido aprobada por países con legislación muy diversa en esta materia”. 

“Lo otro es que el artículo segundo transitorio del proyecto de Constitución señala expresamente que las normas vigentes al momento de la publicación de la nueva Constitución seguirán rigiendo mientras no sean derogadas, modificadas o sustituidas. Entonces, no hay una derogación automática de la ley de aborto en ningún caso”, explica Bertelsen.

“Yo creo que queda bastante parecido, sobre todo porque yo considero que en la presente (Constitución) también hay un sujeto de derecho y eso simplemente queda más claro, quizás, en esta nueva versión”, concluye la abogada de la Universidad de Los Andes.

Yanira Zúñiga explica que, para entender el problema, hay que saber que la pregunta central de la discusión sobre el aborto en Chile es si el “no nacido” es o no una persona. “Esto puede parecer una pregunta absurda, probablemente. Pero, es una pregunta muy relevante, porque en la práctica jurídica la noción de ser humano corresponde a quien ya ha nacido. Y ese ser humano nacido es, a su vez, el sujeto de derecho”. A partir de esa pregunta, relata, se cuestionó, primero, si era posible entregar la píldora del día después en los consultorios y luego para evaluar si se podía interrumpir el embarazo. “Siempre la pregunta central ha sido si es o no es persona”, asegura.

“La propuesta, con la nueva redacción, lo que está tratando de decir es que el ‘no nacido’ sí sería persona, y así lo han dicho también sus creadores”, sostiene Zúñiga. Eso, dice, pavimentaría el camino para que, si se aprueba el texto, el Partido Republicano pueda recurrir al TC contra el aborto en tres causales. El objetivo de derogar esa norma ha sido reconocido por el propio presidente de ese partido, Arturo Squella. 

“Si eso ocurriera, usted no solo no podría interrumpir el embarazo en ningún caso, sino que no podría amenazar ese desarrollo gestacional de ninguna forma. Y esto no solo podría tener implicancias para la discusión del aborto, sino también para otras discusiones que dábamos por resueltas, como la de la píldora del día después, porque también hay una ley que reguló luego la distribución de la píldora. Incluso, la fertilización in vitro podría tener un retroceso en esta materia”, indica la abogada. Y agrega: “Lo que sí está claro, es que el intento de esta cláusula sería cerrar toda discusión a un sistema de aborto a plazo”, es decir, que la interrupción del embarazo solo esté limitada por el tiempo de gestación y no por causales. Eso, que se conoce como aborto libre, “se aplica en buena parte del mundo”, argumenta la académica de la Universidad Austral.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Hasta ahora, la legislación chilena solo contempla la objeción de conciencia respecto a la ley de aborto en tres causales. Pero la propuesta constitucional va un paso más allá: la considera como parte del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y establece que una ley determinará cómo se va a ejercer.

“Es una norma cuyos efectos son imprevisibles en términos de hacia dónde se van a extender, pero sí sabemos que es un tipo de norma expansiva por definición”, sostiene Yanira Zúñiga. Según la experta, esta cláusula incluye a la objeción institucional, aunque no la mencione explícitamente: “No hay mucha razón para pensar que no está implícita la institucional, porque el estado actual de cosas ya reconoce la objeción institucional. Ahora queda como una regla constitucional (…), no solo en lo relativo a la interrupción voluntaria del embarazo, sino que en cualquier discusión podrías plantear objeción de conciencia”. 

¿A qué ámbitos podría llegar la objeción de conciencia tal como se plantea en la propuesta? Para Zúñiga, esta norma podría afectar la entrega de la píldora del día después o incluso la entrega de anticonceptivos en general, “hasta la posibilidad de que profesores universitarios de Medicina u Obstetricia no enseñen prestaciones reproductivas, o la posibilidad de que funcionarios del Registro Civil puedan negarse a participar en un matrimonio igualitario o un Acuerdo de Unión Civil (AUC). La posibilidad de expansión a áreas que ni siquiera imaginamos es altísima con una cláusula de este tipo”, asegura la abogada.

Para la académica de la Universidad de Los Andes, Soledad Bertelsen, la norma no es algo inédito y tampoco representa una real innovación en el ordenamiento jurídico chileno: “La objeción de conciencia se reconoció en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la ley de aborto en tres causales, precisamente como una derivación de la libertad de conciencia. Entonces, en ese sentido, no hay tanta innovación (…) no es que el Tribunal Constitucional creó un derecho en la sentencia, sino que dice ‘esto está dentro de este derecho’”. Además, sostiene Bertelsen, la objeción de conciencia ya existe en otros países y lo razonable sería que se legisle considerando la forma en que se ha hecho en esos lugares: “Se le ponen ciertos requisitos, por ejemplo, de seriedad, donde la persona que objeta tiene que probar que no es algo de un día para otro. No es que hoy, el día que objeté, simplemente empecé a creer en esto (…). Generalmente se prueba a través de que (la creencia) sea compartida por otras personas o que se haya manifestado anteriormente”.

Considerando la experiencia internacional, Soledad Bertelsen argumenta que no hay razones para temer que la norma se preste para abusos: “Hay mucha experiencia comparada a nivel de legislación, pero también a nivel de jurisprudencia, sobre todo en Estados Unidos, por ejemplo (…) Yo creo que esa sería una experiencia interesante de mirar”.

VIOLENCIA

Según la experta Yanira Zúñiga, uno de los temas importantes que quedó fuera del texto es la referencia a la violencia contra las mujeres: “Es una omisión curiosa, considerando las cifras de violencia en Chile y con una agenda, yo diría, muy compartida por los distintos sectores políticos respecto de la importancia de avanzar en torno a la prevención y la protección de las mujeres frente a la violencia. Es curioso que no se haya producido una preocupación, una discusión o un ajuste del listado de derechos que tiene el proyecto para considerar esto”. 

Además, según la abogada, el texto podría impactar negativamente en los esfuerzos que ya existen para enfrentar el problema de la violencia contra las mujeres, considerando la jerarquía que le da a los tratados internacionales de derechos humanos: “La cláusula de reenvío de los tratados internacionales en la propuesta se limita, o sea, tiene una trampa, porque busca que solo se aplique la norma internacional si más o menos es concordante con la norma interna. Eso nos deja entonces en que es la Constitución la que fija el tope de nuestros derechos, cuando debería ser al revés, que las normas internas se acomoden a la regla internacional”. 

Zúñiga explica que en los tribunales de familia “se utilizan mucho los estándares internacionales cuando fallan casos de violencia intrafamiliar”, que también son utilizados por el Ministerio Público. “Ese estado de la cuestión que se había logrado instalar con la Constitución vigente, si bien no era el más progresista posible, sí había logrado establecer avances. Y esos avances podrían ser objeto de rediscusión si se aprueba la propuesta. Eso hace que el relojito no esté tan bien aceitado en la nueva Constitución y que vaya a colapsar pronto, al menos para la agenda de las mujeres”, explica Zúñiga.

Para la académica de la Universidad de los Andes, Soledad Bertelsen, la ausencia de una cláusula que aborde la violencia contra las mujeres no representa un real obstáculo. “La Constitución no puede resolver todos los problemas y eso no implica que los problemas no sean importantes. Se ha criticado que el texto es muy largo y yo estoy de acuerdo con esa crítica. Es excesivamente largo, entonces si consideramos que todos los problemas importantes tienen que estar resueltos a nivel constitucional, habríamos tenido un texto aún más largo”, asegura Bertelsen. 

De acuerdo a la experta, lo central para poder atacar estos problemas graves está “en la fortaleza de las instituciones”: “Para combatir la violencia contra la mujer lo que necesito es un Ministerio Público independiente, con capacidad, y un Poder Judicial que funcione. Yo entiendo que alguien lo pueda considerar una oportunidad perdida, porque hay muchas cosas que se pusieron en la Constitución, pero mi postura es que quizás no tantas cosas se deberían haber puesto, porque no es el espacio para hacerlo. Eso no quita que el problema sea importante”.

PARTICIPACIÓN POLÍTICA

Soledad Bertelsen destaca que “el artículo 2 asegura el acceso equilibrado de mujeres y hombres a candidaturas a cargos de elección popular. Eso en la Constitución vigente no está y en la propuesta por lo menos dice expresamente que tiene que existir este acceso equilibrado a nivel de candidatura. Pero, además hay que considerar que eso se complementa con la disposición transitoria número 32, que encarga al Congreso que en la Ley Electoral se incorpore algún mecanismo de paridad donde ninguno de los dos sexos exceda el 60%. Es decir, que ninguno de los dos sexos cuente con una representación menor al 40%. Y ese mecanismo se va a aplicar en las dos elecciones posteriores a la publicación de la Constitución, en caso de que se apruebe”.

Aunque no está claro qué sucederá con el mecanismo después de esas dos elecciones, la experta sostiene que “el Congreso tendrá la posibilidad de tomar medidas, de modificar la ley. Este tema no tiene por qué quedar plasmado en la Constitución, puede ser materia de ley electoral”.

Yanira Zúñiga sostiene que lo que propone el texto del Consejo es en realidad una cuota, y no un sistema de paridad: “Una de las grandes distinciones entre paridad y cuotas es el grado de permanencia de la institución. La cuota por definición es transitoria y la paridad en cambio sería un sistema permanente de distribución de poder, equilibrado entre hombres y mujeres. Entonces es un contrasentido hablar de una regla transitoria de paridad, eso por definición”. Además, sostiene que esta regla transitoria se superpone con las cuotas que ya contempla la ley electoral y que tienen vigencia hasta 2029: “No hace algo muy distinto a lo que hace la regla de cuotas y en cualquier caso es una regla que tiene ya una fecha de expiración”. 

Sobre el artículo 2, que garantiza el acceso equilibrado de ambos sexos a las candidaturas, Zúñiga advierte que no es posible asegurar que esa norma se entenderá como una regla de paridad: “Hubo una disputa entre los propios consejeros y expertos que participaron en este proceso respecto de si eso era o no era una regla de paridad. Y lo que sabemos en la interpretación jurídica es que si (la interpretación) no se consolida en el órgano que produce la regla, lo más probable es que haya un debate en la materia”, advierte.

Para Zúñiga, estas normas incluidas en la propuesta serían “una ilusión de paridad” y representan una interrupción de los avances ya construidos en torno al tema: “Lo que está por verse es si esa interrupción va a suponer un socavamiento completo o si va a permanecer algo de ese espíritu”, concluye.

IGUALDAD

La experta Soledad Bertelsen destaca que en el área laboral solo hay avances para las mujeres, ya que en el texto vigente no hay ninguna norma que las mencione. En primer lugar, la abogada hace referencia a la igualdad salarial. La norma propuesta prohíbe la discriminación arbitraria en materia de salario por trabajo de igual valor y con el mismo empleador, especialmente entre hombres y mujeres. “Eso, que está hoy a nivel del Código del Trabajo, se eleva a rango constitucional en señal de darle más peso”, explica Bertelsen. 

En segundo lugar, sostiene la abogada, también sería un avance que el texto incorpore que “la ley promoverá la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ejercicio del derecho al trabajo decente”. Según Bertelsen, esta norma implica que “el legislador va a tener que tomar medidas para que la conciliación laboral familiar sea real. Entonces, eso podría ir en la línea de medidas que se tomaron en época de pandemia a nivel laboral y que ahora se podrían expandir de forma permanente, por ejemplo”. 

La abogada indica que a la norma anterior hay que sumarle lo propuesto en el artículo 13, donde se reconoce “el valor de los cuidados para el desarrollo de la vida en la familia y la sociedad” y se obliga al Estado a promover la corresponsabilidad, los mecanismos de apoyo y acompañamiento a los cuidadores y las personas bajo su cuidado, además de “promover la conciliación entre la vida familiar y laboral y la protección de la crianza, de la paternidad y de la maternidad”.

-¿Hay alguna diferencia en que diga “promover” y no “garantizar”?

-Probablemente, hay un tema de énfasis, sí. “Garantizar» puede ser un verbo más robusto. Pero de todas maneras no puede quedar todo en la Constitución. Se le entrega al legislador este lineamiento, (que indica) hacia dónde tiene que ir la legislación en esta materia-, responde Bertelsen.

Para Yanira Zúñiga, los avances que representarían estas normas serían “tramposos”. En primer lugar, Zúñiga explica que el texto prohíbe la “discriminación arbitraria”, pero esa definición dejaría fuera los casos en que la discriminación contra las mujeres no es tan explícita. “El anteproyecto de la Comisión experta tenía referencias a la prohibición de discriminación directa e indirecta que fueron excluidas por el Consejo Constitucional, y esas reglas son especialmente utilizadas para proteger los derechos de las mujeres”, sostiene la abogada. 

“La idea de discriminación directa, que es en general la que se utiliza en Chile bajo la terminología ‘discriminación arbitraria’, que es la que utiliza el texto del Consejo, solo considera discriminación cuando es muy claro que se está produciendo un trato diferente y no justificado, como, por ejemplo, personas que excluyen de ciertos puestos a las mujeres porque son mujeres y así lo dicen. Pero sabemos que la mayor parte de los casos no son tan explícitos. Hay casos en que puede haber discriminación, porque notamos el efecto que produce cierta práctica y cómo ese efecto excluye a las mujeres”, explica Zúñiga. Un ejemplo de discriminación indirecta, según la abogada, podría ser que alguien exija disponibilidad completa 24/7 como requisito para postular a un cargo: “Todo el mundo sabe, por los estudios que se han ido produciendo, que ese 24/7 castiga especialmente a las mujeres, porque tienen normalmente una dedicación compartida entre el trabajo profesional y el tiempo que dedican a la casa”. 

Respecto a las normas de cuidado y conciliación laboral, Yanira Zúñiga advierte que este texto tiene una “inspiración conservadora” y eso implica que “ese cuidado está radicado en familias que son comprendidas de una manera muy tradicional, y esto tiene que ver con la manera en que se regula el régimen de familia. El problema del cuidado no es solo que las mujeres tengan asistencia, sino que se pueda redistribuir ese cuidado”. Esa redistribución se refiere, a su juicio, a “hacer que los hombres ejerzan el cuidado tanto como las mujeres, de la misma manera que hoy las mujeres llevan parte del ingreso a los hogares como antaño lo hacían solo los hombres”. Pero, duda que eso se logre con el marco constitucional que se está proponiendo: “Me temo que esa redistribución del cuidado en un modelo conservador de familia es difícil de sostener”. 

(*) Este artículo pudo ser realizado por CIPER con el apoyo de la Fundación Heinrich Böll