Enmiendas constitucionales: la comunidad internacional como Caballo de Troya

Ubicar la nueva Constitución por encima del cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos sería, según voceros del Partido Republicano, una forma de defender la soberanía nacional. En columna para CIPER, un profesor de Derecho explica por qué tal visión constituye no sólo un retroceso para nuestro país, sino además la continuación de una estrategia ultraconservadora con diversas iniciativas recientes, en Chile y en el mundo.

Una de las enmiendas del Partido Republicano que más atención ha recibido en el contexto del trabajo constitucional en desarrollo al interior del Consejo es aquella que busca rebajar el valor normativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos. El artículo 5 del anteproyecto de la Comisión Experta dispone que «[e]l ejercicio de la soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes». En lo relevante, la bancada republicana busca reemplazar la norma por la siguiente: «El ordenamiento jurídico chileno se rige por el principio de supremacía constitucional. El texto de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes deberá́ interpretarse de forma compatible con esta Constitución.»

Para entender por qué esta propuesta es un retroceso, y por qué es relevante que los tratados tengan jerarquía constitucional, como buena parte de la jurisprudencia de los últimos veinticinco años ha entendido, vale la pena echar un vistazo a la historia de la norma que se busca reemplazar, y situar el impulso de la extrema derecha en un contexto global de auge de visiones contrarias al multilateralismo.

1. LA REFORMA DE 1989
La enmienda que busca ubicar a los tratados sobre derechos humanos por debajo de la Constitución debe ser entendida en un contexto de expansión normativa de los derechos fundamentales ocurrido en las últimas décadas. Lo primero a anotar es que se trata de un retroceso normativo: los derechos humanos, incluso en la versión original de la Constitución de 1980, constituyen un límite al «ejercicio de la soberanía» (artículo 5º). ¿Qué quiere decir ello? Que los órganos que ejercen soberanía (pensemos en el Ejecutivo o el Congreso cuando colegislan) no pueden tomar decisiones que no respeten los derechos humanos. Es una idea que tiene un importante pedigrí teórico, y que entiende que los derechos fundamentales funcionan como un «coto vedado» a la acción política (según la noción acuñada por el filósofo del derecho Ernesto Garzón Valdés), o que configuran la esfera «de lo indecidible», en palabras del jurista Luigi Ferrajoli.

En 1989, cuando la Concertación y Renovación Nacional negociaron un paquete de reformas constitucionales, se acordó agregar a esa norma una cláusula según la cual «[e]s deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes». Este agregado dio paso a una vigorosa discusión entre especialistas quienes debatían si, con ella, los tratados sobre derechos humanos tenían rango constitucional, supraconstitucional, legal o infralegal. El exministro de Justicia y uno de los negociadores de la reforma de 1989, Francisco Cumplido, explicó años más tarde el sentido de la reforma, señalando que el propósito era evidentemente darle rango constitucional a los tratados, como una manera de reforzar su valor de cara a la transición democrática que comenzaba.

2. «SALIRSE DE LA ONU»
Cuando competía por la presidencia de la República, en 2021, el líder del Partido Republicano, José Antonio Kast, impulsó con fuerza la idea que, de ser electo, sacaría a Chile del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, pues en ese órgano estaban presentes países que violaban los derechos humanos; y que por lo tanto Chile no podía participar de algo así. El Consejo de Derechos Humanos es un órgano creado en 2006, en el que los propios Estados evalúan la manera en cómo sus pares cumplen con sus obligaciones internacionales. En 2022, Chile obtuvo el apoyo de 144 países para formar parte del Consejo, lo que es una muestra de la relevancia de participar de las instancias multilaterales y del rol que el país puede cumplir. Tiene razón Kast: en el Consejo hay países con un récord en materia de derechos humanos que merece reparos, pero bajo ese razonamiento ningún país debiera participar de las instancias internacionales: ni en el Consejo de Seguridad de la ONU, ni en la Asamblea General ni, por supuesto, en el Consejo de Derechos Humanos. Lo cierto es que ningún gobernante serio pretendería restarse de estas instancias internacionales (como dato, un líder que retiró a su país del Consejo fue el expresidente de los Estados Unidos, Donald Trump, en 2018).

El planteamiento de Kast, sin embargo, debe ser mirado con atención; no solo por la posibilidad que llegue a obtener la presidencia, sino porque su ímpetu no es accidental, sino que responde a una estrategia transnacional que grupos ultraconservadores impulsan con mucha fuerza desde hace al menos una década. En 2012, en un caso contra Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el no nacido no es jurídicamente «persona» y, por lo tanto, la prohibición de la fertilización in vitro no vulnera la protección del derecho a la vida contemplada «en general, desde la concepción» por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el tratado más importante a nivel regional en esta materia. Pocos meses antes, en el caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile», la Corte IDH había decretado por primera vez en su historia que la orientación sexual y la identidad de género eran categorías protegidas por la Convención Americana, a pesar de no estar expresamente contempladas en ella (por transparencia, aclaro que fui uno de los abogados de Karen Atala y sus hijas en el caso seguido ante la Corte IDH).

Con estas decisiones, la Corte IDH abría el camino para sostener, por un lado, que las leyes que permiten el aborto en la región son compatibles con la Convención Americana y, por el otro, que los derechos LGTBI tendrían ahora protección regional. Con ello se levantaron las alarmas de los grupos conservadores, y desde entonces los esfuerzos internacionales por agrupar agendas en contra de lo que perciben como desprotección de la vida del no nacido y el progresivo avance de la protección de derechos LGTBI (que en estos círculos suele tacharse como «ideología de género») solo han aumentado. Y, como alguna vez informó este mismo medio, el propio Kast ha tenido un rol destacado en esta verdadera cruzada [ver «El desconocido rol estelar de J.A. Kast en la “guerra santa” contra la OEA», en CIPER 25.06.2019].

Hoy la jurisprudencia de la Corte IDH efectivamente ha expandido la protección de estos derechos; por ejemplo, señalando que los Estados de la región tienen la obligación de asegurar que las parejas del mismo sexo puedan casarse o que las mujeres trans están protegidas por la Convención de Derechos de la Mujer de la región. Y como ocurre en casos actualmente en tramitación ante la Corte, se decidirá sobre la incompatibilidad de la prohibición absoluta del aborto bajo a la Convención Americana.

3. LOS DERECHOS HUMANOS COMO CABALLO DE TROYA
De vuelta a Chile, vale la pena preguntarse para qué ha servido la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. La respuesta es iluminadora: fue el uso del derecho internacional el que permitió a los tribunales chilenos en 1998 cambiar su jurisprudencia que rechazaba las acciones encaminadas a esclarecer los crímenes cometidos por la dictadura de Augusto Pinochet. Ha sido el derecho internacional el que permitió al Tribunal Constitucional reconocer derechos no expresamente contemplados en la Constitución, como el derecho a la identidad. Y ha sido gracias al derecho internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, a la par del desarrollo doméstico de nuestro derecho público, que en Chile, entre otras materias, ya no existe censura previa cinematográfica, que las personas del mismo sexo pueden casarse, que no se puede discriminar por orientación sexual e identidad de género, que se pueda acceder a información pública, que las autoridades no gocen de umbrales de protección mayores en desmedro de la crítica legítima que hagan los ciudadanos y, como ya se dijo, que los violadores de derechos humanos no puedan refugiarse en un decreto-ley que amnistía sus crímenes. No es poco.

Como observó la Decana de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Miriam Henríquez, quienes se oponen al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos «se parapetan en el miedo». Y, tal como reconoció uno de los defensores de la tesis republicana, el profesor de la UC, Álvaro Paúl, ese temor se manifiesta en lo que él ve como un Caballo de Troya: junto con los tratados, a Chile llegarían dentro de ellos «las aventuradas interpretaciones no vinculantes de órganos que supervisan el cumplimiento de estos tratados en contra de nuestra soberanía nacional».

Es como si la comunidad internacional fuera un amenazante ejército foráneo volcado a terminar con las tradiciones y valores conservadores de la patria; como fue hasta hace no mucho la desigualdad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, el sistema de justicia penal en que el tribunal era juez y parte; o como sigue siendo la incapacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal para administrar sus bienes propios, por nombrar algunos ejemplos. Esa es la disputa que la enmienda de los tratados pone de relieve.

Estar a favor del rango constitucional de los tratados y de la importancia de los órganos internacionales no implica recibir acríticamente lo que estos hacen. Como otros tribunales, la Corte IDH (o la Corte Europea o la Corte Internacional de Justicia, y así) no están exentas de cometer errores. Pero esto no se remedia restándole valor a lo convenido por los Estados en décadas de desarrollo y frente a la ocurrencia de crímenes y violaciones a los derechos más fundamentales; se corrige participando en estas instancias y ubicando a nuestros tribunales en una relación de equivalencia normativa que permita generar una conversación jurisprudencial sobre el alcance de los derechos. De aprobarse esta enmienda, la Constitución de 2023, nacida en democracia, será menos protectora que la Constitución de 1980, emanada de una dictadura. ¿A eso aspiramos?