Un buen plan constituyente es compartido

Punto por punto, un abogado y doctor en Derecho analiza en columna para CIPER las condiciones del nuevo acuerdo constitucional anunciado esta semana, en sus fortalezas y también en los aspectos que, en su opinión, podría requerir revisión o resguardos. [más de CIPER-Opinión, en #NuevaConstitución]

En su magnífica obra Legalidad, Scott Shapiro plantea que la práctica jurídica es una actividad orientada a la planificación, y que básicamente consiste en desarrollar planes que denominamos normas jurídicas [2014, pp. 159 y sig.]. Pero el Derecho, además de ser una actividad de planificación también se organiza en torno a un plan maestro que convencionalmente llamamos Constitución. En ella se regula la división del trabajo institucional y se disponen las reglas que permitirán la formulación de nuevos planes, configurándose así un sistema compartido [PINO 2017, pp. 337-365].

En las líneas que siguen quisiera analizar si el nuevo acuerdo constitucional (“Acuerdo por Chile”) es o no un buen plan habilitante para que esta vez sí podamos darnos un plan maestro genuinamente compartido. Para realizar este examen resulta indispensable recordar que hemos llegado a este momento porque el proceso anterior fracasó; entre otras razones, debido a que el funcionamiento de la Convención Constitucional estuvo lejos de ser óptimo. Aunque muchos defendimos públicamente la configuración del proceso anterior, diseñado bajo la luz de algo cercano a un ideal deliberativo, el proyecto de texto constitucional fue rechazado por una mayoría aplastante en casi todas las comunas del país. En este desalentador escenario, rasgar vestiduras porque el nuevo órgano constituyente no estará conformado solo por miembros elegidos democráticamente me parece destemplado, porque venimos de vuelta de un proceso que, cumpliendo precisamente esa característica, no alcanzó su objetivo (en buena medida, habría que agregar, por la conducta y el trabajo deficiente de los propios convencionales). Algo similar puede decirse de las doce bases constitucionales que contempla el acuerdo. No parecen —otra vez— lo ideal, pero ninguna de ellas es descabellada, y son lo suficientemente amplias y abstractas para ser compatibles con múltiples contenidos constitucionales y diseños institucionales.

Dicho lo anterior, paso a referirme en forma particular al acuerdo, concentrándome primero en su arquitectura.

(1) El nuevo proceso contempla la participación de tres órganos distintos: el Consejo Constitucional (CC), la Comisión Experta (CE) y el Comité Técnico de Admisibilidad (CTA). Tanto el CC como la CE son órganos paritarios. El primero de ellos, compuesto por 50 personas elegidas por votación popular directa según el sistema electoral senatorial y con sufragio obligatorio. Solo podrán participar independientes en las listas de partidos o pactos de partidos. Se considera la participación de representantes indígenas supranumerarios, asignados de acuerdo con el porcentaje de votación efectiva en la elección.

Me parece positivo destacar varias cuestiones: el CC asegura paridad de entrada y salida, se mantienen escaños reservados para indígenas, pero sin la distorsión de cupos vista en la pasada Convención; y se neutraliza la participación de listas de independientes, que mostraron ser una mala idea en el proceso abortado en las urnas el 4-S. Usar el sistema electoral senatorial tiene pros y contras, especialmente por cierta distorsión en la representación, pero por otro lado asegurará una voz más preponderante de las regiones.

(2) Respecto de la CE, hay que destacar que estará compuesta por 24 personas; 12 elegidas por la Cámara de Diputados y 12 elegidas por el Senado en proporción a la representación de las diferentes fuerzas políticas en el Congreso y ratificados por 4/7 de los miembros en ejercicio de cada Cámara. El requisito para ser elegido miembro de la CE es que se trate de personas con indiscutible trayectoria profesional, técnica y/o académica; aunque esto debió ser más preciso para asegurar la idoneidad de los profesionales designados. Sin embargo, al asegurarse que su conformación sea un espejo de la distribución de las fuerzas políticas al interior del Congreso, ratificados por una mayoría calificada, su representatividad democrática no merece dudas. También se trata de un órgano que debe constituirse paritariamente. En el debate posterior luego de hacerse público el acuerdo, se ha indicado que los miembros de la CE no serían remunerados y trabajarían ad honorem. Me parece que eso es un error y constituiría un retroceso en la necesidad de transparencia del trabajo de la Comisión, impactaría negativamente en la credibilidad del órgano por la opacidad de las fuentes de financiamiento de los expertos y terminaría por elitizar el órgano y que los miembros elegidos sean de la capital, ignorando una deseable distribución territorial equitativa. Desde luego también podría impedir la dedicación exclusiva, algo contraproducente si consideramos los tiempos muy acotados del proceso. Creo que este desliz debe corregirse en la discusión de la reforma constitucional que habilitará el nuevo proceso. Cabe precisar que los exconvencionales no podrán ser ni candidatos al CC ni podrán ser elegidos para ser parte de la CE. Finalmente, la CTA estará compuesta por 14 miembros elegidos por el Senado por 4/7 de sus miembros de ejercicio según propuesta de la Cámara de Diputados que vota con igual cuórum. Deben cumplir el mismo requisito de indiscutible trayectoria porfesional, técnica y/o académica, pero deben ser juristas; y no será un órgano paritario obligatoriamente. Este es el único órgano en el que eventualmente podrían ser designados exconvencionales.

(3) Veamos ahora las funciones de cada una de las instancias. Aquí debemos tener cuidado, porque buena parte del juicio al diseño propuesto pende de si los pesos y contrapesos entre los diferentes órganos funcionan, y si se cumple el principio de deferencia al órgano elegido por votación popular. Partamos por el CC. Este órgano electo tiene como única función discutir y aprobar una propuesta de texto de nueva Constitución, disolviéndose una vez cumplida su tarea. Las normas constitucionales propuestas se aprobarán por las 3/5 partes de los consejeros en ejercicio, al igual que el texto final. Por su parte, la CE tiene como función principal la redacción de un anteproyecto que servirá de base para la discusión y redacción del nuevo texto constitucional, «al estilo de una idea matriz del mismo». Las decisiones de la Comisión se tomarán también por un cuórum de 3/5. Los miembros de la CE se incorporan al CC cuando comience sus sesiones, pudiendo hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. La expresión «al estilo de una idea matriz del mismo» es muy oscura y sería razonable que la reforma constitucional la precisara más.

¿Cómo opera el proceso entre el CC y la CE? La regla general es que el anteproyecto de la CE se transforme en un texto completo aprobado por el CC, que luego pasa a la CE para su armonización, pudiendo formular al CC propuestas que mejoren la redacción y comprensión de las normas. Estas deberán ser conocidas por el CC y se votarán así: se entenderán aprobadas las propuestas por 3/5 del CC; se entenderán rechazadas si el CC se opone por 2/3. En cualquier otra situación, se conformará una comisión mixta, compuesta por doce personas, entre expertos y consejeros por partes iguales, que conocerán de la controversia y que resolverá con el voto de las 3/5 partes de dicha instancia. En el caso de no lograr dicho cuórum, la CE, y dentro del plazo de cinco  días, por 3/5 presentará una nueva propuesta al CC que seguirá la tramitación ya descrita.

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Algunos comentarios que me parecen relevantes. El procedimiento creado es más engorroso y quizás menos comprensible para la ciudadanía, pero creo que está bien diseñado. La potestad constituyente principal recae en el CC, órgano paritario, totalmente elegido y con escaños reservados. La CE solo genera un anteproyecto. Aquí podemos hacer el símil con el proceso legislativo. Es habitual que, en la tramitación de proyectos de leyes complejos (paradigmáticamente códigos), grupos técnicos construyan anteproyectos, los que luego son discutidos en el Congreso; pero éste mantiene para sí la exclusividad de la potestad legislativa. Algo similar ocurre con el CC: la CE propone, el CC dispone. Habiéndose aprobado el texto, la CE puede formular propuestas destinadas a armonizar y mejorar el texto, pero otra vez son votadas en el CC, órgano que incluso puede vetarlas si 2/3 de sus miembros así lo consideran. Según mi punto de vista, se trata de un diseño razonable y que respeta de forma equilibrada (sin repetir los errores del diseño anterior) el principio rector que legitima el proceso: las decisiones las toma el órgano electo por la ciudadanía. Esa es para mí la clave para valorar positivamente el acuerdo alcanzado una vez conocido sus detalles.

Respecto de las funciones de la CTA, el ente que vigila que no se vulneren las bases ni se omitan los contenidos previstos en tales bases institucionales, tiene dientes suficientes para configurarse en un actor decisivo al dirimir posibles disputas entre el CC y la CE. Aquí hay un peligro latente de que la CTA sea excesivamente activista y sobreinterprete las bases, pero ese temor estará en alguna medida neutralizado porque sus miembros serán designados por una mayoría cualificada de 4/7 y por el hecho de que las bases, como ya se dijo, son muy generales y abstractas. Con todo, se trata probablemente del factor que podría generar más ruido deliberativo. 

Por último, desde el punto de vista estrictamente político, este acuerdo es aún más amplio que aquel firmado el 15 de noviembre de 2019. Creo que el Congreso ha alcanzado un resultado óptimo y transversal. Es un buen comienzo para ver con esperanza este nuevo proceso, que comenzará, creo, con menos aprobación que el anterior, pero podemos apostar, con moderada confianza, que terminará con mucha más, lo que redundará en la confirmación del texto propuesto en el plebiscito ratificatorio. Chile tiene una nueva oportunidad de darse una Carta Fundamental democrática el año 2023, deshaciéndonos de la Constitución de 1980 y sus múltiples déficits. Esa es, sin duda y en cualquier escenario, una buena noticia.