«¿Cómo podría ser una trampa o un candado llamar a la ciudadanía a pronunciarse sobre la reforma a la identidad de la decisión más importante que puede adoptar un pueblo, la Constitución?»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile que anhelan una Constitución justa:

Como ocurre en otros ámbitos, el procedimiento de reforma a la Constitución debe lograr un adecuado balance entre dos principios que están en su base: estabilidad y cambio. El balance, como podrá adivinarse, no es sencillo.

Por una parte, el procedimiento de reforma constitucional debe ofrecer un mecanismo que sea algo más difícil que el de aprobación de las leyes regulares. Este es uno de los principios fundamentales del constitucionalismo occidental desde fines del siglo XVIII, el cual se encuentra brillantemente retratado en la sentencia Marbury V. Madison (1803):

«La Constitución o es una ley superior, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y, como otras leyes, es alterable cuando a la legislatura le parece». Si este último fuera el caso —prosigue esa sentencia—, «entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo de limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza».

En nuestra tradición, este es un principio que Lastarria ya anotaba en 1876 cuando sostenía que «casi todas las constituciones de los países más adelantados establecen garantías para su reformabilidad, para que las instituciones políticas no queden a merced de las insidias de los partidos».

La razón, por cierto, no es la de hacer más compleja la reforma de la Constitución solo por las formas, sino porque en ella se encuentra la expresión del poder constituyente. Se trata de una decisión cualitativamente superior a la de los poderes constituidos que, como la legislatura, ese mismo poder crea.

Por otro lado, el procedimiento de reforma a la Constitución debe ser lo suficientemente flexible como para permitir la revisión regular de los acuerdos en ella contenidos. Ello se debe, en parte importante, al hecho de que no se trata de una Constitución que se construye en el aire, sino que una que da forma a un régimen democrático; régimen que nos promete el autogobierno. No en vano Thomas Jefferson,, y justamente a propósito del dificultoso procedimiento de reforma constitucional de los Estados Unidos, señalaba en 1789 que «la tierra pertenece a los vivos». Por eso mismo, y apenas un par de años después, otro Thomas —Paine— preguntaba qué derecho tiene una generación para amarrar a otra futura (proponiendo, de paso, procedimientos de revisión regular de los acuerdos constitucionales).

La apertura a reformas —esto es, evitar entronizar sin posibilidad de cambios los acuerdos constitucionales— se hace necesaria, además, por dos razones adicionales: primero, para corregir, pues es posible que la implementación y puesta en marcha de una Constitución nos muestre que hay instituciones o procedimientos que funcionan mal: y segundo, para profundizar, en cuanto es posible que esa misma puesta en marcha nos enseñe que hay procedimientos o instituciones que no son suficientes para lograr realizar los principios, derechos y deberes que la Constitución reconoce.

¿Cómo conjuga la Propuesta de nueva Constitución estos principios?

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En primer lugar, ofrece un procedimiento regular de reforma; esto es, uno que se desarrolla en el Congreso de Diputados y Diputadas y en la Cámara de las Regiones. Sin embargo, presenta importantes novedades en comparación con el actual texto constitucional, en el cual la iniciativa de reforma constitucional se limita a integrantes del Congreso y el Presidente. Además, como se sabe de sobra, los quórums de aprobación de las reforma son de 2/3 ó ⅗, dependiendo del capítulo a reformar.

¿Cuáles son las innovaciones en la propuesta? Primero, una rebaja del quórum de reforma a 4/7 de los y las integrantes del Poder Legislativo. Además, abre la iniciativa a nuevas voces: junto al Presidente o Presidenta y lo/las integrantes del Poder Legislativo, pueden también presentar proyectos de iniciativa de reforma constitucional un porcentaje de ciudadanos (con firmas correspondientes al 3% del último padrón electoral) y los pueblos indígenas.

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¿Da lo mismo qué parte de la Constitución se reforma? Hoy día las constituciones contienen disposiciones donde está contenida la constitución propiamente tal («Chile es una república democrática») y otras que solo están allí porque han sido incorporadas formalmente («… los miembros del Tribunal […] deberán tener a lo menos quince años de título de abogado»). En la actual regulación constitucional, el procedimiento de reforma no distingue qué tipo de normas va a modificarse, sino, como se ha dicho, el capítulo que se modificará. Esto termina definiendo si debe recurrirse a un (elevado) quórum de 3/5 o (uno elevadísimo) de 2/3. Pero en términos jurídicos cualquier disposición puede reformarse.

Sin embargo, políticamente, y por lo que hemos dicho arriba, no puede dar lo mismo. Mientras no parece problemático que el poder de reforma aborde cuestiones como el número de años que debe tenerse para integrar un órgano del Estado, el reemplazo de la identidad constitucional de una república, en cambio, debería quedar al margen del alcance de los poderes constituidos.

¿Cómo resuelve este punto la propuesta? ¿Qué regulaciones dispone si quiere modificarse el corazón, la identidad o la estructura básica de la Constitución? La propuesta abraza lo que podríamos denominar una «teoría del acercamiento»; es decir, una en la que los órganos que intervienen en el procedimiento de reforma son los mismos órganos constituidos, pero que se aproximan un poco más, si se nos permite la expresión, al poder constituyente. ¿Cómo se logra ese acercamiento? Por medio del referéndum al que debe convocarse si es del caso que se quiere reformar solo algunas materias listadas en la misma propuesta.

¿Es esto, como se ha dicho, una trampa? En absoluto. ¿Cómo podría ser una trampa o un candado llamar a la ciudadanía a pronunciarse sobre la reforma a la identidad de la decisión más importante que puede adoptar un pueblo, la Constitución? Además, debe considerarse que en aquellos casos en que no se dispone un procedimiento que defina qué ocurre cuando se quiere modificar la identidad de una Constitución, han sido los tribunales —como el TC lo ha hecho en la reciente experiencia nacional— quienes se han atribuido la potestad de determinar cuáles son las materias que no pueden ser reformadas, aun cuando esos límites no estén señalados en la Constitución.

Por ello es que en la propuesta es el mismo poder constituyente el que identifica cuáles son esas materias, y lo hace de modo acotado y solo para el caso en que no se reúnan los 2/3. Más importante todavía: a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, no identifica esas materias para impedir las reformas, sino que, como se ha señalado, para invitar al pueblo —acercándose al poder constituyente— para que dirima tan trascendental cambio. Llamar a un procedimiento tal trampa o cerrojo es querer reformar la identidad de una Constitución por medios ordinarios, burlando los principios básicos del constitucionalismo arriba identificados, además de un ninguneo a la agencia política de la ciudadanía que tendrá la última palabra.

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La experiencia comparada indica que la ciudadanía crecientemente cuenta con atribuciones para presentar iniciativas populares de reforma constitucional que, satisfechas sus condiciones de procedencia, ingresen al procedimiento legislativo regular. Tales son los casos de Bolivia, Colombia, Costa Rica y Paraguay en la región, por nombrar algunos; y de Eslovenia, Lituania, Rumania y Suiza, fuera de ella. Las experiencias más recientes, como la uruguaya, también contemplan iniciativas que, con criterios algo más exigentes, permitan que las propuestas ciudadanas puedan ser presentadas a la voluntad popular en su propio mérito; esto es, sin pasar a través del procedimiento legislativo regular.

La propuesta también acoge esta segunda opción. En efecto, reconoce la atribución para que un grupo de ciudadanos y ciudadanas (10% del último padrón electoral) pueda presentar iniciativas populares de reforma constitucional. Estas iniciativas, a diferencia del procedimiento regular (1), no ingresan al trámite legislativo. En cambio, van directamente a ser consultadas a la ciudadanía la que será convocada a un referéndum para decidir si aprueba o no esa propuesta de reforma.

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Finalmente, la propuesta incorpora la posibilidad de activar un procedimiento de revisión y reemplazo total de la Constitución. Debe advertirse que se trata de una propuesta de intervención ciudadana no aclamatoria, sino que, enhorabuena, una que descansa en regulaciones institucionales y contornos procedimentales. El procedimiento que se dispone está basado en la experiencia de la Ley 21.200, que canalizó la convocatoria al actual proceso constituyente.

En lo medular, regula la posibilidad para que una serie de actores, institucionales y ciudadanos, puedan convocar a un referéndum constituyente. ¿Quienes pueden hacerlo? (i) El o la Presidenta de la República, por medio de un decreto que deberá ser aprobado por las 3/5 partes del Congreso de Diputados y Diputadas y la Cámara de las Regiones; (ii) el Congreso de Diputados y Diputadas y la Cámara de las Regiones, por medio de una ley aprobada por las 2/3 de sus integrantes; y, (iii) la ciudadanía (con firmas correspondientes al 25% del último padrón electoral).

En caso de prosperar cualquiera de las tres modalidades, la ciudadanía será convocada a un referéndum en el que deberá aprobar o rechazar la convocatoria por mayoría de sufragios. Si la ciudadanía aprobase la convocatoria, se instalará una asamblea constituyente que, en lo medular, como se ha señalado, replica el modelo actual de la Convención. Es decir: (i) tendrá como función exclusiva redactar una nueva Constitución y no ejercer atribuciones gubernativas; (ii) deberá estar integrada paritariamente, con equidad territorial, inclusión de independientes y pueblos y naciones indígenas; (iii) tendrá una duración limitada en el tiempo, que en todo caso no será menor a los 18 meses: (iv) quedando entregada a la ley la regulación de aspectos generales necesarios para su instalación. Por último, ¿qué ocurre con la propuesta que surja de esa asamblea? (v) Deberá —tal como acontecerá el 4 de septiembre de 2022— ser sometida a referéndum popular, teniendo la última palabra al respecto la ciudadanía.

El procedimiento de reforma a la Constitución, como dijimos al comienzo de esta columna, debe lograr un adecuado balance entre dos principios que están a su base: estabilidad, por un lado, y apertura al cambio y la apropiación, de otro. ¿Lo logra? No hay duda que sí. Construye pilares que permiten la continuidad del régimen constitucional y que, por lo mismo, brindan y aseguran certeza. Del mismo modo, ofrece un procedimiento flexible que permitirá introducir los cambios que la puesta en marcha haga necesarios. Todo esto, además, se hace incluyendo activamente a la ciudadanía, una novedad, qué duda cabe, si se la compara con el texto constitucional de 1980.