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En las últimas semanas he recibido muchas preguntas de mis lectores y varias de ellas se vinculan de una u otra forma con el derecho de propiedad. Leí y conversé con expertos para intentar aclarar todas las preocupaciones.

Partiré con una duda que me envió Fabián:

¿Es cierto que el derecho a la propiedad privada se ve deteriorado? 

En lo medular, el artículo sobre propiedad privada de la propuesta constitucional no es muy distinto al de la actual Constitución: el artículo 78 señala que tanto las personas naturales como las jurídicas tienen derecho a propiedad sobre toda clase de bienes. Se excluye “aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas” y a aquellos que sean “inapropiables” de acuerdo a la Constitución o la ley. En otro de sus artículos se detalla que son inapropiables el agua en todos sus estados (esto es nuevo y volveré sobre ello más adelante), el aire, el mar territorial y las playas.

Al igual que en la Constitución de 1980, será la ley la que determine cómo se adquiere la propiedad, su contenido, límites y deberes, “conforme a su función social y ecológica”. Acá lo único que parece nuevo es la función ecológica, aunque el texto vigente hoy ya considera la conservación del patrimonio ambiental como una de las características de la función social.

“El derecho de propiedad no se debilita puesto que la propuesta de texto recoge dos estándares: el estándar internacional sobre el derecho de propiedad a nivel constitucional y que la propiedad no puede ser privada sino por expropiación fijada por ley”, sintetiza el constitucionalista Tomás Jordán, coordinador del Observatorio Nueva Constitución y académico de la Universidad Alberto Hurtado.

La expropiación es la única forma en que una persona puede ser privada de su propiedad en ambos textos, pero su formulación generó mucho debate durante la deliberación en la Convención Constitucional algo que, como te contaba, le preocupa especialmente a mi lector Fabián.

¿El estándar de expropiación es el mismo que en la Constitución actual? 

En ambos casos se establecen garantías frente al poder del Estado para expropiar bienes, como el pago de una indemnización y la posibilidad de reclamar en tribunales por la legalidad de la expropiación, el monto o la forma en que se pagará la indemnización. Si bien el texto actual habla de que el pago debe ser “en dinero efectivo al contado” y la propuesta de nueva Constitución no se refiere a la forma de pago, sí señala que éste debe realizarse antes de la entrega del bien expropiado, lo que excluiría el pago en cuotas u otras fórmulas que impliquen un cobro posterior.

Una diferencia que ha generado controversia es que actualmente se establece que la indemnización será por “el daño efectivamente causado”, mientras que la propuesta habla de que se pagará de acuerdo al “justo precio” del bien expropiado. Muchos se han preguntado cómo se determina el “justo precio” y si es equivalente al texto vigente. Mis amigos de Contexto Factual analizaron este tema y confirmaron que en la jurisprudencia chilena está asentado que el “justo precio” equivale al valor de mercado.

Además, la abogada Viviana Ponce de León (Universidad Austral) me explicó que la legislación específica sobre este tema, que es la Ley de Expropiación, es muy clara en este punto. En su artículo 38 establece que “cada vez que en esta ley se emplea la palabra ‘indemnización’, debe entenderse que ella se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación”. Es decir, subraya Ponce de León, si el “justo precio” es el monto de la indemnización, los términos usados tanto en el texto actual como en la propuesta de la Convención son equivalentes. El abogado Jordán coincide respecto a la equivalencia y por lo mismo añade que mantener la redacción actual habría evitado que ustedes estén discutiendo sobre este tema.

Hay algunos abogados que creen que se decidió usar “justo precio” porque podría haber casos excepcionales en que el valor justo no sea equivalente al precio de mercado y esta redacción abriría la posibilidad a una interpretación más amplia. Un ejemplo que me dieron es el del agua: si los actuales derechos fueron entregados por el Estado de manera gratuita, ¿es justo que el Estado indemnice a los titulares con precios que en el mercado pueden llegar a los millones de dólares?

¿Va a haber indemnización por los derechos de agua? 

En la Constitución del 80, los derechos de agua otorgan a sus titulares propiedad sobre ellos, lo que ha permitido que aunque el Estado los entregue gratuitamente, los privados luego los vendan, generando un verdadero y rentable mercado del agua. La propuesta de la Convención termina con esta figura y reemplaza los derechos por autorizaciones de uso, que son de carácter incomerciable –no se pueden vender ni comprar–, son entregadas de acuerdo a la disponibilidad efectiva del agua y para un uso que debe ser justificado.

Las interpretaciones de los abogados difieren respecto a si este cambio podría requerir una indemnización por parte del Estado por tratarse de una “expropiación regulatoria”, por lo que es posible que el tema termine siendo resuelto en tribunales. “No puede haber una expropiación respecto del derecho de aprovechamiento porque es el texto constitucional el que establece el cambio de título. Al cambiar la regla constitucional cambia el estatuto jurídico”, opina Tomás Jordán.

Viviana Ponce de León añade que, además, se trata de un bien incorporal cuya propiedad fue creada por el derecho y respecto del cual no existiría un traspaso físico al Estado, es decir, no habría una suerte de venta forzosa que justificaría el pago de una indemnización. “Se trata de un bien escaso, estratégico, esencial para la vida, es el típico ejemplo de un bien común”, dice la abogada. Sin embargo, cree que en el caso de los inversionistas extranjeros es posible que los tribunales internacionales que resuelven este tipo de controversias consideren que es necesario pagar una indemnización, pues suelen tener una interpretación más extensiva de la propiedad.

Además, Ponce de León usa los cambios en el estatuto del agua para ejemplificar que si se compara con la Constitución del 80, la propuesta de la Convención sí “debilita” –pone énfasis en las comillas– de alguna forma el derecho de propiedad. Esto se debe a que, a su juicio, el texto vigente consagra un régimen “híper protector que no existía en ninguna Constitución en el mundo y que operaba como un obstáculo en las discusiones legislativas, donde se invocaba el derecho de propiedad como una razón para no seguir adelante o para impugnar el resultado en el Tribunal Constitucional”. Eso sucedió en 2016, por ejemplo, cuando parlamentarios de derecha recurrieron al TC por la reforma laboral.

Para la experta, la propuesta de nueva Constitución protege la propiedad de acuerdo a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, que permite la conciliación de los intereses económicos con otros intereses que deben ser gozados por la sociedad en su conjunto.

Se podría decir que con la minería sucede algo similar que con el agua. Si bien ambas constituciones establecen que el Estado tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible” de las minas, el texto de 1980 lo incluye dentro del artículo de derecho a la propiedad. Ahí se detallan las concesiones mineras y se entrega sólo a los tribunales la posibilidad de extinguirlas, pues se hallan protegidas bajo las garantías del derecho de propiedad.

La propuesta de nueva Constitución, en cambio, considera un estatuto de los minerales en el capítulo de Naturaleza y Medio Ambiente, sin señalar expresamente que las concesiones constituyen propiedad. La regulación de la minería se deja a la ley, indicando que deberá considerar “su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”.

Volviendo al derecho de propiedad, ¿es cierto que los indígenas tendrán más derechos que el resto? 

No. Lo que sí es cierto es que los pueblos originarios tienen otro tipo de derechos. Además del derecho a propiedad privada común a todos los chilenos, la propuesta constitucional reconoce que la propiedad de las tierras indígenas goza de “especial protección”. La abogada Antonia Rivas, quien asesoró a la convencional rapa nui Tiare Aguilera y es experta en derecho indígena, me explicó que actualmente las tierras indígenas ya gozan de una especial protección legal. Contemplan la propiedad tanto individual como colectiva, a través de comunidades, y no están sujetas a las condiciones del mercado, por lo que son inembargables y no se pueden vender ni dividir.

Estas condiciones, estima la abogada Ponce de León, les otorgan menos libertad para disponer de sus tierras, lo que en “clave liberal” sería más restrictivo. La experta dice que esto se fundamenta en una especial conexión que tendrían los pueblos indígenas con sus territorios, algo que ha sido reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos, que al igual que la propuesta constitucional contempla la restitución como mecanismo de reparación. “Es una idea que está bastante asentada y además corresponde a compromisos que el Estado chileno ya tiene”, concluye.

Otro de mis lectores, Mauricio, me preguntó lo siguiente: ¿Es verdad que una vez aprobada la nueva constitución se cambiará el sistema de pensiones, con probabilidad de expropiar los fondos actuales de las AFP? 

La idea de expropiar fondos no tiene mucho sentido porque implica indemnizar con dinero a cambio de dinero. Yo entiendo que la preocupación de algunos es que se utilicen los fondos que están en las cuentas de capitalización individual de las AFP para financiar un sistema de reparto, pero la propuesta constitucional es muy amplia y no se refiere al tipo de sistema de pensiones que debería existir. Algo que, de hecho, tampoco está en la Constitución actual.

Pero hilemos un poco más fino. Ambos textos constitucionales contemplan el derecho a la seguridad social. El artículo actual es más breve e indica que el Estado debe garantizar prestaciones básicas uniformes que sean otorgadas por instituciones públicas o privadas. Para eso, faculta a la ley para establecer cotizaciones obligatorias.

La propuesta de la Convención dice que este derecho debe fundarse en los principios de “universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, igualdad, suficiencia, participación, sostenibilidad y oportunidad”. Otorga un protagonismo mayor al Estado al decir que la ley deberá establecer un sistema de seguridad social público que otorgue protección no sólo para la vejez, sino también en caso de enfermedad, desempleo, maternidad y paternidad, entre otros. Para financiarlo contempla tanto las cotizaciones obligatorias como fondos públicos, y es explícito en que esos recursos no podrán utilizarse en otros fines.

Como hace ver Viviana Ponce de León, ni la Constitución actual ni la que se someterá a plebiscito aseguran expresamente la propiedad sobre los fondos previsionales, ni se refieren a si éstos son heredables, sino que todo eso depende de la ley. “Me imagino que la alarma se funda en el desconocimiento del texto actual. Suponiendo que no hay mala fe, detrás de estas discusiones hay una idealización o tergiversación de lo que dice la Constitución hoy”, añade.

Gonzalo, otro de mis lectores, tiene dudas respecto al derecho a la vivienda: ¿es verdad que sólo se reconoce el derecho al goce y no al dominio? 

Lo primero que debes saber es que la Constitución vigente no considera el derecho a la vivienda, mientras que la propuesta de la Convención lo incluye entre los derechos fundamentales. “Toda persona tiene el derecho a una vivienda digna y adecuada, que permita el libre desarrollo de una vida personal, familiar y comunitaria”, señala el texto. Luego, agrega que el Estado debe tomar medidas para asegurar “su goce universal y oportuno”.

Es efectivo que no se menciona el dominio, pero a diferencia de algunas afirmaciones que han circulado, eso no quiere decir que las personas no puedan ser propietarias de sus viviendas, ni que en caso de serlo no estén amparadas por las garantías del derecho de propiedad.

“Se habilita a la política pública legislativa a disponer de diferentes maneras en las que se va a acceder a la vivienda y una de las maneras puede ser perfectamente en propiedad y al ser en propiedad será heredable, como ha venido ocurriendo en las políticas públicas de vivienda en Chile”, aclara Tomás Jordán.

¿Por qué no explicitar el derecho a la “vivienda propia” entonces? Si se hubiera garantizado el derecho a la propiedad de la vivienda, el resultado sería un derecho más rígido, más costoso y, por lo tanto, habría menos viviendas. “El Estado tiene que disponer de un abanico de posibilidades para permitir el acceso a la vivienda”, agrega Jordán.

Según Viviana Ponce de León, lo que se garantiza es la seguridad jurídica de la tenencia, en línea con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, que buscan asegurar que las personas estén protegidas contra desplazamientos, desalojos forzosos, hostigamiento y otras amenazas. La tenencia se garantiza en distintas intensidades dependiendo de la calidad en que se ocupa una vivienda. Por ejemplo, sería mayor si se es propietario a si se es arrendatario.

La experta desmitifica que este derecho impida el desalojo en caso de que alguien deje de pagar un arriendo. Lo que se busca es asegurar que el desalojo no sea arbitrario. Tampoco legitima las tomas ilegales, sino que intenta evitar desalojos violentos o que no estén establecidos en el ordenamiento jurídico.

Cristina, también lectora de este boletín, me preguntó si con los cambios al derecho a la salud las personas que son dueñas de centros médicos o consultas particulares se verían obligadas a vender sus negocios si se aprueba la propuesta constitucional. 

La respuesta es no. Pretendo desarrollar con mayor detalle el derecho a la salud más adelante, pero por ahora te cuento que la propuesta de nueva Constitución dice expresamente que el Sistema Nacional de Salud podrá estar integrado por prestadores públicos y privados. Durante el debate constituyente hubo además una propuesta para obligar a que los privados no tuvieran fines de lucro, pero esto fue rechazado. Finalmente será la ley la que determine los requisitos y procedimientos que deberán seguir los privados para integrarse al nuevo sistema.

PREGÚNTALE A LABOT 🙋

El 4 de julio la Convención Constitucional entregó la propuesta de nueva Constitución 📜 al Presidente de la República, Gabriel Boric 🇨🇱. Entonces mi trabajo llegó a su fin…

-¡¿Qué?!

Jaja. Te asusté 😱. No me iré a descansar tan pronto. Voy a acompañarte hasta el plebiscito 🗳️ en que ustedes decidirán si aprueban o no el texto acordado por la CC. ¿Estás leyendo el borrador? ¿Has oído o leído cuestiones que te generan dudas? ¿Quieres profundizar en algún tema? 🤔 Voy a darte mi correo electrónico para que me envíes tus preguntas: robotlabot@gmail.com 📥. Y haré todo lo posible por responder tus dudas en este newsletter.

DATO CONSTITUYENTE 🔍

ConvencionFJ es el nombre de tipografía con la que se imprimió la propuesta de nueva Constitución que se entregó el 4 de julio pasado y que hoy están imprimiendo editoriales como LOM. Esta familia tipográfica fue diseñada exclusivamente para cumplir este fin, con el objetivo de impedir que el texto sea suplantado por versiones que modifiquen, creen o supriman contenido de la propuesta oficial. Si quieres estar segura/o de que estás leyendo el correcto, puedes comparar tu ejemplar con la foto que aparece más arriba.

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IMAGEN CONSTITUYENTE 📸

Partió la campaña y el 99,2% de los aportes monetarios realizados a través del Servicio Electoral favorecen a la opción Rechazo. Esto corresponde a $7.896.188 aportados a cinco organizaciones sociales, donde destaca el grupo Cambio, que recibió 19 aportes por $7.100.920. El Apruebo, por su lado, recibió cuatro aportes para dos organizaciones sociales por un total de $61.070. Todos los aportes fueron realizados por personas naturales que prefirieron mantener su identidad en el anonimato.

El aporte más cuantioso para la opción Rechazo fue de $900 mil y el más bajo fue de $5 mil. En el caso del Apruebo, la donación más alta fue de $41.070 y la más baja de $5 mil. El promedio de donaciones para el Rechazo fue de $290.190 y para el Apruebo fue de $15.268. Los datos son muy preliminares: corresponden a los primeros dos días de donaciones –el miércoles 13 y jueves 14– informadas por el Servel.

El Servicio Electoral aceptó la inscripción de 629 organizaciones de la sociedad civil, 17 parlamentarios y 15 partidos políticos que podrán recibir financiamiento electoral y realizar propaganda electoral, para promover las opciones Apruebo o Rechazo con miras al plebiscito del 4 de septiembre. En total, 252 organizaciones de la sociedad, 12 parlamentarios independientes y 10 partidos políticos apoyarán la opción Apruebo, mientras en el caso del Rechazo el total, en cada caso, alcanza a 377, 5 y 5. Aquí puedes revisar el detalle por región.

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