(6) Propiedad y expropiación

«Al momento de establecer una nueva Constitución, cobra sentido establecer una consagración más equilibrada del derecho de propiedad, que permita su protección, sin por ello afectar la de otros derechos e intereses.»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile, que anhelan una Constitución justa:

La propuesta de regulación del derecho de propiedad en el borrador de nueva Constitución representa un decidido avance en comparación a la excesiva protección que se le da en la Constitución de 1980. En efecto, la propuesta propicia una adecuada conciliación de la propiedad con otros derechos fundamentales y con la protección de la Naturaleza. Pero, pese a sus virtudes, esta propuesta ha generado una fuerte controversia. Se ha sostenido que supone un debilitamiento del resguardo de la propiedad y que, incluso, representa el fin de su protección constitucional. De ahí la necesidad de explicar que, si se toman en cuenta los efectos que genera una excesiva protección de este derecho sobre la de otros derechos e intereses (como la que se consagró en la Constitución de 1980), la propuesta representa un indudable progreso, que puede contribuir a tener un orden institucional más legítimo y, por ello, sostenible en el tiempo.

Una clara ilustración de cuánto puede incidir la protección del derecho de propiedad en la de otros derechos e intereses está dada por el establecimiento de la caducidad por no uso para los derechos de agua otorgados al entrar en vigencia el Código de Aguas, en 1981. Pese a que desde 1992 venía proponiéndose en proyectos de ley la reforma de dicho Código, tal limitación solo pudo aprobarse con la dictación de la Ley Nº 21.435 de 2022. En términos sencillos, la caducidad por no uso implica el término de la vigencia de esos derechos, generada por el hecho que su titular no los está utilizando. Cabe indicar, además, que se trata de un mecanismo que se encuentra previsto en varios otros países (como es el caso de España) y que incluso se estableció para gestionar el uso efectivo del agua en plena fiebre del oro, a fines del siglo XIX, en Estados Unidos. De esta manera, queda en evidencia que la pérdida del derecho depende de una decisión que corresponde a su titular (si usarlo o no), razón por la cual su establecimiento no ha generado mayores problemas en el Derecho comparado e incluso anteriormente en Chile (donde se contemplaba en el Código de Aguas de 1952).

¿Qué explica, entonces, que se haya tardado treinta años en aprobarse, sin siquiera haber podido establecerla disponiendo su implementación de manera gradual? La revisión de la historia legislativa de las diversas reformas al Código de Aguas, así como la de la literatura especializada sobre la materia (Bauer, 1998 y 2004), da cuenta de una razón: la excesiva protección del derecho de propiedad privada consagrada en la Constitución de 1980. En efecto, la regulación de este derecho en la Constitución de 1980 contempla muchas vías para que este planteamiento sea exitoso y suponga un obstáculo considerable para la aprobación de la reforma: 

●En primer lugar, no basta con invocar que una regulación se fundamenta en la función social de la propiedad, sino que, además, el legislador debe fundamentar que esta promueve alguno de los elementos específicos que ella comprende: el interés general, la salubridad pública o la propia conservación del patrimonio ambiental. Satisfacer este requisito no es fácil; así lo demostró el Tribunal Constitucional, cuando estimó que una reforma que introducía la modalidad de renta vitalicia al ámbito previsional no era una que promoviera el interés general. 

●De acreditarse que sí se promueve alguno de los elementos específicos comprendidos en la función social, también se deberá acreditar que la regulación en cuestión no implica «privación de facultades y atributos esenciales el dominio»; a saber: uso, goce y disposición del bien objeto de la regulación. Este es un supuesto de expropiación único en la Constitución de 1980, que no se encuentra en ningún otro texto constitucional a nivel comparado, a diferencia de los supuestos más tradicionales de «privación de la propiedad» o «del bien sobre el que recae [la propiedad]». El problema radica en que las regulaciones a la propiedad, por definición suponen algún grado de reducción de las facultades y atributos esenciales del dominio. Si a ello se le suma que el Tribunal Constitucional ha entendido que incluso una afectación parcial de estas facultades y atributos tiene carácter expropiatorio, la suerte parece estar echada para la reforma que se pretende introducir. 

●Finalmente, en caso de que se determine que la regulación implica una «privación de facultades y atributos esenciales del dominio», será necesario pagar, en efectivo y al contado, a cada uno de los afectados por esta reforma el valor de mercado de lo que dejan de ganar. Pero si el bien en cuestión es uno de aquellos que se transa por sumas astronómicas, tal como ocurre en nuestro ejemplo con los derechos de aprovechamiento de aguas, entonces la regulación devendrá inviable, sin importar cuán fundamental o urgente sea el interés social en que se funda.

Habiendo llegado a este punto, alguien podría preguntarse por qué, tratándose de una regulación que busca el resguardo de la eficiencia y el interés público involucrado en el uso de un elemento básico de la Naturaleza, es necesario remontar todos los obstáculos anteriormente mencionados. La respuesta surge del hecho que, a diferencia de varias otras constituciones en el mundo, la de 1980 ampara con el derecho de propiedad los títulos que permiten su uso privativo, y con ello sujeta la regulación de estos a dichas exigencias.

Si bien en los párrafos anteriores nos hemos centrado en el caso del establecimiento de la caducidad por no uso para los derechos de aprovechamiento de aguas ya asignados, lo cierto es que ―y tal como puede atestiguar cualquier observador atento de las discusiones constitucionales que se han generado al discutir reformas en materia económica durante los últimos treinta años― este caso está lejos de ser una excepción. Similares dificultades se han vivido al debatir, solo por nombrar algunas, reformas en materia de AFPs, educación y pesca. Consiguientemente, al momento de establecer una nueva Constitución, cobra sentido establecer una consagración más equilibrada del derecho de propiedad, que permita su protección, sin por ello afectar la de otros derechos e intereses.

Haciendo suyo este objetivo, la propuesta de regulación de este derecho que ha aprobado el Pleno de la Convención introduce una serie de modificaciones razonables y necesarias a la regulación contenida en la Constitución de 1980. Por lo pronto, sujeta el establecimiento de limitaciones a este derecho a la función social y ecológica, liberando así al legislador de la necesidad de demostrar que se cumplen con supuestos específicos. Luego, en materia de expropiación, para evitar que la introducción de ajustes parciales a las reglas del juego pueda considerarse como privaciones, elimina la privación de facultades y atributos esenciales del dominio entre los supuestos de expropiación. Además, y de manera incluso más detallada que la mayoría de las constituciones a nivel comparado, establece las condiciones básicas a las que debe sujetarse la expropiación:

a)Que una ley autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador y que la causa invocada para llevar a cabo la expropiación siempre esté debidamente fundada;

b)que el propietario siempre tenga derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado;

c)que el pago deba efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado;

d)que la persona expropiada siempre pueda reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto y modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley.

Por último, se incorpora una regla especial para que el órgano legislativo cuente con la flexibilidad que requiere para ir introduciendo los ajustes que sean necesarios a los regímenes de utilización privativa de bienes comunes naturales, en sintonía con las necesidades sociales. En virtud de esta regla, el Estado puede otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, pero de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Además, estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad.

Tal como lo evidenció el estallido social, la dificultad de introducir esos ajustes genera un malestar que puede tener un profundo impacto en la legitimidad y sostenibilidad de las instituciones de un país. De esta manera, se hace patente el costo de proteger tan vigorosamente el derecho de propiedad, muchas veces a expensas de otros derechos. La propuesta contenida en el borrador de nueva Constitución aspira a remediar este problema, mediante una regulación similar a la que encontramos en las constituciones de países que tienen un sistema de mercado, como la de Alemania (art. 14) o España (art. 33), y en el Derecho internacional de los derechos humanos (art. 21 Convención Americana de Derechos Humanos). De esta forma, esta propuesta solo podría ser catalogada como un debilitamiento en la protección del derecho de propiedad privada si se usa como parámetro de comparación la regulación contenida en la Constitución aún vigente, que le otorga un nivel de protección excesivo y que no tiene parangón en el Derecho comparado.