“¿Qué características tiene que tener una política estatal, a la que responda un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, para que los delitos que se insertan en ese ataque constituyan crímenes de lesa humanidad? La respuesta que he ofrecido, mirando muy de cerca lo sostenido por Kai Ambos, es que, bajo ciertas condiciones, puede ser suficiente una política pasiva, es decir, una política que consista en una inacción estatal.”

En una nueva columna, publicada ayer, Antonio Bascuñán Rodríguez vuelve sobre puntos que planteara en su primera intervención, haciéndose cargo de algunos aspectos de mi respuesta. También agrega algunas consideraciones nuevas.

Entre estas últimas destaca una referencia a un segundo “atajo” que yo estaría proponiendo para, supuestamente, hacer más fácil sustentar una eventual imputación penal contra una o más autoridades políticas o militares en referencia posibles crímenes de lesa humanidad que puedan haber sido, o estar siendo, cometidos en Chile a contar del pasado 18 de octubre.

En un esfuerzo por no aburrir a las y los lectores de CIPER con disquisiciones de secundaria importancia de cara a lo que, en mi opinión, es fundamental clarificar aquí, dedicaré esta columna a enunciar lo más precisamente posible qué es lo que ya no está en discusión, y qué es lo que sigue estando en discusión. E intentaré hacerlo de un modo que contribuya, además, a explicar por qué es importante advertir las diferencias que existen entre las reglas establecidas en la Ley 20357 y el Estatuto de Roma.

Arranco con una nota aclaratoria. Bascuñán afirma que habría una inconsistencia entre dos argumentos que he defendido. El primero apunta a responder a la pregunta, ¿qué características tiene que tener una política estatal, a la que responda un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, para que los delitos que se insertan en ese ataque constituyan crímenes de lesa humanidad? La respuesta que he ofrecido, mirando muy de cerca lo sostenido por Kai Ambos, es que, bajo ciertas condiciones, puede ser suficiente una política pasiva, es decir, una política que consista en una inacción estatal. El otro argumento se refiere, en cambio, a la pregunta de si, según la ley chilena, tenemos que reconocer la posibilidad de que la política a la cual responda el ataque sea una política de agentes del Estado (por ejemplo, una política promovida por las Fuerzas de Orden y Seguridad), como algo diferenciable de una política del Estado (por ejemplo, una política adoptada en el nivel del gobierno central). Mi respuesta a esta pregunta es afirmativa.

Para comprender por qué no existe tal inconsistencia, es necesario reparar en algo que enfaticé en mi columna anterior, pero que es pasado por alto en el examen del problema que hace Bascuñán.

El punto aquí relevante consiste en que, siguiendo una tesis que ha sido destacadamente defendida por Kai Ambos, tiene sentido asumir la posibilidad de que la política en cuestión sea de naturaleza pasiva, cuando el ataque respectivo sea caracterizado como generalizado, y no como sistemático. (Por supuesto, es posible que un ataque sea generalizado y sistemático a la vez, pero aquí interesa analizar qué se sigue de que un ataque sea generalizado y no sistemático, o de que sea sistemático y no generalizado).

Para hacer claro el punto, recordemos lo que nos dice el art. 2º la Ley 20357: un ataque generalizado consiste en “un mismo acto o varios actos simultáneos o inmediatamente sucesivos, que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”. El ataque es sistemático, en cambio, cuando consiste en “una serie de actos sucesivos que se extienden por un cierto período de tiempo y que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”.

Esta observación es relevante, porque para la comprobación de que se cumplen las condiciones generales para que estemos en presencia de crímenes de lesa humanidad es necesario establecer, primero, si los delitos correspondientes se insertan en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.

Si esta pregunta es respondida afirmativamente, la pregunta siguiente es si ese ataque responde a una determinada política, que bajo la ley chilena debe consistir en una política del Estado o de sus agentes.

La tesis de Ambos, que estimo correcta, nos dice que si se ha establecido que el ataque es (nada más que) generalizado, entonces la política estatal a la cual ese ataque tendría que responder para que los delitos en cuestión sean crímenes de lesa humanidad solo podrá consistir en una “tolerancia o aquiescencia” del Estado. (Nótese que Ambos argumenta en el entendido de que esa política siempre tendría que ser “del Estado”, porque su tesis se encuentra inmediatamente referida a las disposiciones del Estatuto de Roma. Que esto impacte la cuestión de cómo debe ser interpretado el art. 1º de nuestra ley, sin embargo, es uno de los puntos todavía controvertidos.)

¿Por qué esto muestra que la inconsistencia denunciada por Bascuñán no existe? La respuesta debería ser fácil de obtener. Necesitamos examinar la pregunta de si una política del Estado pudiera consistir en inacción gubernamental, separadamente de la pregunta de si en vez de una política del Estado pudiera ser suficiente una política de agentes del Estado. Esto, por la sencilla razón de que la primera pregunta presupone que el ataque sea generalizado, y no sistemático. Si, en cambio, el ataque es sistemático, la política a la cual ese ataque pudiera responder necesariamente tendría que ser activa.

A modo de eslogan: dime cuál sea la naturaleza del ataque, y te diré a qué clase de política ese ataque tendría que responder.

En su primera columna, Bascuñán decía lo siguiente: “Dado que un ataque es sistemático cuando ejecuta un plan, por definición responde a una política. La prueba de su carácter sistemático satisface así simultáneamente ambos requisitos”. Es necesario notar que cuando Bascuñán dice que un ataque sistemático, por definición, responde a una política, está identificando “política” con “política activa”. Esto es perfectamente correcto en el caso de que el ataque sea sistemático. Mi punto era, y sigue siendo, que ello no vale si el ataque es generalizado.

Porque si el ataque es solo generalizado, y si Ambos tiene razón, entonces ese ataque solo podrá responder una a política estatal de inacción. En sus propias palabras (traducidas por mí desde el inglés): “Un ataque generalizado que no sea al mismo tiempo sistemático es uno que carece de guía u organización alguna. La política detrás de un ataque tal puede ser una de mera inacción, tolerancia o aquiescencia deliberada. Semejante política, sin embargo, presupone que la entidad respectiva esté jurídicamente obligada a, y sea capaz de, intervenir” (Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol, II, 2014 p. 72).

Por esto,  en contra de la sostenido por Bascuñán, la discusión no ha “mostrado que sea falso” que, “tratándose de un ataque (solo) generalizado (…) podría ser suficiente una mera tolerancia o aquiescencia del gobierno como política a la que responda el ataque en cuyo marco se inserten los crímenes respectivos”.

Lo que Bascuñán ha enfatizado es, simplemente, que habiendo un ataque generalizado, no basta con demostrar una mera tolerancia o aquiescencia del gobierno para que se vea cumplido el “elemento de contexto”. Es necesario, además, que el ataque “responda a” esa tolerancia o aquiescencia, que es lo que dice el pasaje por él citado. (Que no basta probar la inacción para probar que el ataque responda a esa inacción es, asumo, suficientemente obvio.)

Desde luego, parece perfectamente legítimo que, para ilustrar el sentido de esta exigencia, uno tenga en cuanta lo establecido en el texto que fija los “Elementos de los Crímenes”, y que complementa la regulación establecida en el Estatuto de Roma. Si hiciéramos esto, diríamos que el ataque responderá a la política en cuestión en la medida en que esta política esté conscientemente dirigida a estimular ese ataque. (El texto en inglés dice “consciously”.) Simplemente para evitar que el intercambio se vuelva improductivo al respecto, me permito apuntar lo siguiente: analizando el alcance con el cual ese mismo texto reconoce la posibilidad de que la política respectiva consista en una deliberada “falta de acción”, Ambos acertadamente nota que, de negarse la posibilidad de que el ataque responda a una política pasiva, se estaría pasando por encima del texto del art. 7º del Estatuto de Roma, precisamente porque este artículo reconoce la posibilidad de que el ataque sea solamente generalizado, y esto solo es compatible con que la política en cuestión sea pasiva (Ambos, Treatise, p. 71).

Queda abierto ahora lo que Bascuñán caracteriza como mi “segundo atajo”, a saber: la insistencia en que, según el art. 1º de la Ley 20357, la política a la cual responda el ataque  puede consistir o bien en una política del Estado o bien en una política de sus agentes. Para contribuir a minimizar el riesgo de una mutua incomprensión, creo justo decir que ni Ambos ni Bascuñán discuten que el texto del art. 1º efectivamente hace esa distinción. Lo que “ambos” (esto es, Ambos y Bascuñán) sostienen es, más bien, que ese texto tendría que ser sometido a una interpretación restrictiva.

Cuando alguien sostiene que un texto legal necesita ser interpretado restrictivamente, usualmente lo hace porque asume que las palabras que conforman ese texto tienen un alcance mayor que el que, de hecho, es razonable atribuirle. Ambos y Bascuñán parecen estar de acuerdo en que habría fundamento para ello en este caso. En mi opinión, el argumento que cada uno de ellos ha esbozado para alcanzar esa conclusión es infructuoso.

Después de admitir que, tratándose de una posible política de agentes del Estado, el art. 1º de la ley “no requiere probar acciones u omisiones en el nivel superior del gobierno”, Bascuñán agrega: “Pero siempre es indispensable que conforme al contexto la política de los agentes del Estado tenga el peso de una política de Estado”. Con esto, Bascuñán nos invita entrar en una comparación de “pesos” cuya métrica no parece fácil de precisar. Hay un sentido en el cual esa sugerencia me parece perfectamente asumible, porque de hecho es trivialmente correcta: el hecho de que la ley trate similarmente una “política del Estado” y una “política de sus agentes” parece ser indicativo de que una y otra deben poder ser comparables desde el punto de vista de cómo el ataque debe verse favorecido por una u otra. Pero esto es enteramente distinto de sostener, como lo hace Bascuñán siguiendo a Ambos, que “la fórmula chilena tiene que ser interpretada restrictivamente, de un modo conforme a la finalidad de la fórmula internacional”.

La diferencia debería ser obvia: la interpretación restrictiva propuesta por Ambos apunta a redefinir el art. 1º de la ley como si, en vez de decir “una política del Estado o de sus agentes”, dijera “una política del Estado”. Bascuñán sostiene que a favor de esa lectura hablaría el hecho de que “en el nivel chileno también se trata de tipificar y sancionar al abuso máximo de poder estatal”. Pero esto es más que una petición de principio, o sea, la falacia consistente en tratar como una premisa del propio argumento lo que debería ocupar el lugar de su conclusión.

Para no ser injusto, sino más bien “caritativo” con Bascuñán, cabe notar que él elabora una hipótesis acerca de por qué el art. 1º de la ley distingue entre una política del Estado y una política de sus agentes: “La mención a los agentes del Estado obedece a la finalidad de hacer irrelevante el negacionismo de Estado y la dificultad de prueba que ello conlleva para reconducir el plan de los agentes del Estado al nivel superior del gobierno del Estado”. Que esto tenga sustento o no, lo desconozco. Pero de ser correcta esa conjetura, de ella ciertamente no se sigue que la frase “o de sus agentes” esté de más, sino más bien lo contrario.

Como argumento para defender una interpretación restrictiva, me parece, solo queda en pie lo sostenido por Ambos: el art. 1º de la ley chilena tiene que ser interpretado de un modo que, en este punto, no vaya más allá de lo establecido en el Estatuto de Roma. En mi columna anterior ya expliqué por qué pienso que esto es un error. Si nos hacemos la pregunta de cómo hay que interpretar ese artículo pensando en la posibilidad de uno o más procesos judiciales que se sigan ante tribunales penales chilenos, no hay razón alguna para que el “elemento de contexto” tenga que quedar definido en términos idénticos a los del Estatuto de Roma. Y como lo notó Bascuñán, sostuve que esta pregunta es “más modesta” que la pregunta por la posibilidad de que la Corte Penal Internacional pudiera llegar a tener competencia sobre los casos en cuestión.

Lo anterior es consecuencia de que la competencia de la CPI se encuentra definida por un principio de complementariedad. Esto se traduce en lo siguiente: para que la CPI pueda ejercer su jurisdicción sobre un caso que también pudiera caer en el ámbito de competencia de algún tribunal chileno, sería necesario que se demuestre que el Estado de Chile no tiene, o no ha tenido, la voluntad o la capacidad para llevar adelante la investigación o la persecución penal. Este examen de “admisibilidad” abre una serie de preguntas cuya respuesta es extraordinariamente difícil, y en las que ciertamente no pretendo entrar aquí.

Al respecto solo me interesa insistir en punto que marcara en mi primera columna aparecida en CIPER, que estaba inmediatamente referida al art. 35 de la Ley 20357, que fija las condiciones para una posible atribución de responsabilidad, como autores, a quienes ocupen posiciones de autoridad civil o militar y omitan prevenir la comisión de los delitos constitutivos, entre otros, de crímenes de lesa humanidad. (A pesar de lo sugerido por Bascuñán, en esa columna, y tal como lo sugería su título, el alcance del art. 35 sí era la “cuestión crucial”, con independencia de cuán complejos sean los requisitos previos para que esa pregunta pueda llegar a ser judicialmente planteada.) El punto consiste en que también en cuanto a esta regla sobre “responsabilidad del superior” hay algunas discrepancias significativas entre la ley chilena y el Estatuto de Roma.

El art. 35 de la ley exige que la omisión del impedimento de los crímenes haya estado acompañada de un conocimiento de su perpetración. Como lo hice presente en esa primera columna, una imputación con base en esa regla tendría que satisfacer un estándar considerablemente más exigente que el establecido en el art. 28 del Estatuto de Roma. Esto, porque el art. 28 del Estatuto, tratándose de quien no haya impedido los crímenes ocupando una posición de autoridad civil, vuelve suficiente que esta persona deliberadamente haya hecho “caso omiso de información que claramente indicara que los subordinados estaban cometiendo o por cometer los crímenes”.

Supongo que si llegara a abrirse un proceso ante la CPI, y esta terminara dando aplicación al art. 28 del Estatuto, y así a un estándar menos exigente que el del art. 35 de nuestra ley, Bascuñán no se animaría a hablar de un “atajo”.

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