“Coincido en que no es aceptable que una autoridad civil pretenda desentenderse de lo que hace la fuerza pública bajo su gobierno. Considero asimismo que los hechos que hasta ahora son imputados como violaciones de derechos humanos cometidas por carabineros o militares podrían generar responsabilidad política, administrativa o penal dependiendo de sus circunstancias. Discrepo, sin embargo, de que esos hechos puedan generar responsabilidad penal como crímenes de lesa humanidad”.
El profesor de derecho penal Juan Pablo Mañalich ha expuesto en varias intervenciones, incluyendo una columna en este medio, su tesis acerca de una eventual responsabilidad de las autoridades chilenas –entre ellas el Presidente de la República– por la comisión de crímenes de lesa humanidad.
Sus intervenciones han sido cuidadosas. No ha imputado esa responsabilidad, porque eso supondría hacer afirmaciones acerca de hechos cuya verdad sea comprobable. Simplemente ha sostenido que, si esas afirmaciones fueran comprobadas, podría generarse esa responsabilidad conforme a las reglas de la Ley 20.357.
Sus intervenciones han tenido una finalidad relevante. Frente a dichos de autoridades civiles que parecían pretender desentenderse de su responsabilidad por las acciones ejecutadas por las fuerzas de orden y/o armadas, con sus intervenciones llamó la atención acerca de la responsabilidad más grave que se les podría atribuir por esos hechos: una responsabilidad penal perseguible ante la Corte Penal Internacional.
Coincido en que no es aceptable que una autoridad civil pretenda desentenderse de lo que hace la fuerza pública bajo su gobierno. Considero asimismo que los hechos que hasta ahora son imputados como violaciones de derechos humanos cometidas por carabineros o militares podrían generar responsabilidad política, administrativa o penal dependiendo de sus circunstancias. Discrepo, sin embargo, de que esos hechos puedan generar responsabilidad penal como crímenes de lesa humanidad.
Para que se dé esa responsabilidad es necesario, primero, que los atentados puntuales contra las personas se encuentren relacionados con un ataque generalizado o sistemático dirigido contra la población civil y, segundo, que ese ataque responda a una política del Estado o de sus agentes.
La discusión pública se ha concentrado en la pregunta de si se trata o no de actos relacionados con un ataque sistemático. La razón de ello es obvia. Dado que un ataque es sistemático cuando ejecuta un plan, por definición responde a una política. La prueba de su carácter sistemático satisface así simultáneamente ambos requisitos. Pero ante los hechos ocurridos estas semanas esa prueba no sólo resulta difícil, sino que además la afirmación parece inverosímil para cualquiera que evalúe el comportamiento del gobierno con algo de imparcialidad.
Por eso Mañalich propone una imputación alternativa. Afirma que también habría responsabilidad por omitir impedir esos atentados si ellos se relacionaran con un ataque generalizado, porque la política del Estado también puede ser de mera tolerancia o aquiescencia. La lógica de su argumentación es simple: no es necesario probar la ejecución de un plan del Estado cuando se trata de un ataque generalizado.
La cuestión de cuál sea el contenido de la política del Estado que requiere la definición de un crimen de lesa humanidad y, en particular, de si ella puede ser una de tolerancia o aquiescencia, es conocidamente controvertida. La Ley 20.357 no da una respuesta explícita a esta pregunta. Sin embargo, el documento de la ONU titulado “Elementos de los Crímenes” (2002) desarrolla el sentido de ese requisito, contemplado por el art. 7-2-(a) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998/2002), que es la principal fuente material de la Ley 20.357.
En el punto 3 de la Introducción de los Elementos al art. 7 del Estatuto se observa que la política de cometer un ataque contra la población civil requiere que el Estado activamente promueva o aliente ese ataque.
En consecuencia, no basta con que se omita impedir uno o más atentados que forman parte de un ataque generalizado. Que un ataque generalizado sea promovido o alentado activamente por el Estado no es lo mismo que sea un ataque sistemático, pero sí exige la prueba de hechos adicionales a los atentados y su omisión de impedimento. Y, a la luz de los hechos pasados, esa prueba parece tan difícil como la del carácter sistemático.
En una nota a pie de página a la observación antedicha los Elementos agregan lo siguiente: “La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización”. En otras palabras, si se sigue a los Elementos, para que concurra el elemento de la política del Estado, incluso por omisión, tampoco basta con la mera aquiescencia o tolerancia de los atentados.
¿Es la situación chilena una de esas circunstancias excepcionales en que cabe apreciar una política del Estado por omisión de protección de la población civil? Si lo fuera, ¿existen hechos que demuestren una falta deliberada de acción del gobierno conscientemente dirigida a alentar un ataque generalizado a la población civil? Pareciera que su prueba resulta tan difícil como la prueba del carácter sistemático del ataque o de la política activa del Estado y que su afirmación es igualmente inverosímil para un evaluador imparcial de los acontecimientos.
Por supuesto, que la prueba sea difícil no implica que sea imposible: lo que parece inverosímil podría no obstante ser verificado. Yo no tengo conocimiento presencial de los hechos relevantes, ni poseo información hasta ahora desconocida para los medios de comunicación que pueda razonablemente considerar suficiente como para dar una respuesta concluyente a la pregunta, afirmativa o negativa.
Me limito a señalar que conforme a los documentos mencionados el atajo propuesto por Mañalich para atribuir responsabilidad por la comisión por omisión de crímenes de lesa humanidad sencillamente no existe. Quien imputa esa responsabilidad tiene una carga de la prueba difícil de satisfacer, ya sea que caracterice a los hechos como ataque sistemático o como ataque generalizado, o que atribuya una política activa o pasiva al Estado o sus agentes.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
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Creo que confunde el tema de la responsabilidad individual -por omisión- (de Piñera y otros Superiores) con como constatar el elemento global, en este caso el ataque generalizado contra la población civil. Además usa una hipótesis de vinculación de los hechos individuales al Estado que sería relevante en caso de que los crímenes individuales masivos no hubiesen sido cometidos por miembros del mismo (que no es el caso aquí, en que los crímenes individuales masivamente perpetrados sí fueron cometidos por agentes del Estado).
Los crímenes de DPI implican un uso sistemático O masivo de la violencia y asimismo los CaH implican i)un ataque sistemático O masivo que ii) pueda ser vinculado al Estado (u otros grupos organizados). De lo primero no hay duda, entiendo que nadie niega que estos hechos han sido perpetrados masivamente -y además por agentes del Estado. Respecto al elemento ii) (la necesidad de que estas conductas individuales -masivas- puedan vincularse al Estado) se requiere que las mismas sean perpetradas por sus agentes de manera sistemática (trasfondo político o ideológico) O masiva (y no sólo aislada o esporádicamente) O, si esto no es posible, que puedan ser conectadas de otra manera con autoridades del Estado u otros grupos organizados (que por ej. .instigaron, influenciaron o toleraron)
Me parece que la masividad no es difícil sostenerla -no son hechos aislados o esporádicos- y, si lo estuviera, basta pensar con la influencia, instigación o tolerancia que pudieron haber tenido agentes del Estado (por ej. autoridades de las fuerzas de Orden). No es ni siquiera necesario que esa tolerancia venga del mismo Presidente -aunque incluso eso, creo que no es muy alejado de la realidad afirmarlo-.
Pareciera que el Prof. Bascuñán hablara de un ataque no perpetrado masivamente por agentes del Estado, de uno esporádico o de eventos aislados. Creo que esto no se puede sostener.
¿Acaso no ha habido una perpetración masiva de crímenes en contra de la población civil EJECUTADA por miembros del Estado? ¿Se trata de eventos aislados, esporádicos?
Por lo demás, no es necesario, en ninguna versión del requisito, que sea el Estado completo -incluyendo gobierno y otros poderes- el que sostiene la política -sistematicidad- o la masividad. Tampoco es necesario que el Pdte. -p.ej.- esté dentro de esta sistematicidad o dentro del colectivo que perpetra los crímenes. Sobre su responsabilidad individual, por otra lado, se puede sostener perfectamente que responde quien no evita o no reprime crímenes masivamente cometidos por un colectivo del que no formaba parte, cuando se tenía el deber y la posibilidad de hacerlo.
Nicolás Flores | 03.12.2019
Amigxs de CIPER: Los aportes de los profesores Mañalich y Bascuñán han sido muy interesantes. Echo de menos, sin embargo, que inviten a referirse a este tema en CIPER/Académico a la Dra. Claudia Cárdenas Aravena, profesora de derecho penal internacional de la Universidad de Chile y probablemente la voz más autorizada en este tema en nuestro país.
Alejandro | 02.12.2019
Hacer una imputación, un cargo, de manera responsable, supone como mínimo poseer las pruebas que la sustenten. ¿Es posible probar vulneración sistemática de los DDHH en Chile? Amnistía Internacional (AI) en su informe, dice que sí, y que posee los elementos de prueba. Pero dicho informe fue desconocido y rechazado por el Gobierno chileno. Algo absolutamente esperable.
Por otra parte Human Rights Watch (HRW) (Observador de derechos humanos) por voz de su director para las Américas José Miguel Vivanco, declaró enfáticamente, que no se encontraron pruebas que permitan que en Chile se realizan violaciones de los DDHH de manera sistemática. El gobierno, que invitó a esta organización, aceptó y agradeció dicho informe.
Por otra parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en declaraciones de su Secretario ejecutivo Paulo Abrão, declara tomar nota de los informes tanto de AI, HRW, y además con la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, recomendando que: “…recuerda al Estado que las fuerzas de seguridad tienen la obligación de permitir el desarrollo de las manifestaciones y protestas y de aislar a los manifestantes que recurren a la violenciaâ€
Ahora bien, ¿Es sensato, inteligente solicitarle al ente que viola los DDHH que entregue los documentos oficiales que demuestren una política del gobierno de atropello a los DDHH? El solo hecho de afirmar que “…"Es una fuerza pública (Carabineros) que no tiene la capacitación, no tiene los controles, y que acostumbra a actuar con violencia, con brutalidad, sin distinguir entre manifestantes pacíficos y violentos, y luego, en detenciones, hacen lo que quieren con los detenidos, sin que exista efectivamente un mecanismo que logre prevenir estos hechos"; como asimismo: “…"Carabineros no tiene las condiciones, la preparación ni los controles" y "opera con una cultura de impunidad y abusos" según lo declarado por Vivanco, ¿Hay omisión, digo, estulticia, digo prevaricato en el gobierno respecto de impedir los abusos? ¿Por qué “sistemáticosâ€? Porque ocurren en todo el país de la misma forma, con la misma intensidad, por las mismas instituciones, PDI y Carabineros; porque los sabe el gobierno y el ministerio del interior, los sabe el Poder Judicial, lo sabe la Fiscalía.
Por lo tanto, hay un ataque generalizado, es decir sistemático contra la población civil, y por su “dejar hacerâ€, “negarse a investigar†o simplemente “negar las acusacionesâ€; hay presente una “omisión culposaâ€.
Pedir las pruebas en cuanto a tomar conocimiento de los documentos oficiales del gobierno o de las instituciones implicadas, es un absurdo, es estulticia que raya en la estupidez. Es pedirle al gobierno que de las pruebas que demuestren su culpabilidad. De allí a que la nota de Antonio Bascuñán Rodríguez, linda en el cinismo mendaz y oportunista.
