La teoría constitucional ha insistido tradicionalmente en que los procesos constituyentes no pueden ser regulados por una Constitución o ley anterior, pues ellos expresan la soberanía del pueblo, que es absoluta y no puede estar sujeta a norma alguna. Así lo afirman, por ejemplo, 116 académicos y académicas en una reciente carta publicada por CIPER donde dicen que “la soberanía popular se expresa en la existencia de un órgano constituyente que, por definición, no puede estar normado desde fuera”.

Esta idea, derivada de los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII y adoptada en el presente por algunos movimientos sociales, no es aplicable cuando la Constitución debe reemplazarse en el contexto de instituciones democráticas preexistentes.

No cabe duda que, cuando la legitimidad y los resultados de las instituciones actuales son cuestionadas socialmente, es preciso renovarlas por medio de nuevas formas de representación de la ciudadanía y de la sociedad civil. Pero esto llama a perfeccionar y complementar los canales legales establecidos para expresar la voluntad popular en un régimen democrático, no a suprimirlos suponiendo que es deseable o posible organizar un proceso constituyente sin partidos y fuera de toda institucionalidad.

En este sentido, una de las principales lecciones de los procesos constituyentes latinoamericanos que se vienen sucediendo desde fines del siglo XX es la importancia de su regulación. Los propios actores que, ante un vacío legal, establecieron inicialmente de facto una asamblea constituyente, como en Colombia, concluyeron que para futuras experiencias constituyentes debería ser la misma Constitución la que fijara los pasos fundamentales para su reemplazo, y no dejar esto en manos de la improvisación y, sobre todo, de la lucha de poder.

Ahora bien, ¿cuáles son las reglas básicas que deberían establecerse para encauzar un proceso constituyente dentro de un régimen democrático? No hay un modelo único y las constituciones varían en el grado de detalle. Sin embargo, nos gustaría detenernos en algunas de las reglas que despiertan mayor interés para el debate nacional.

El primer punto es establecer un proceso de reemplazo (o de reforma total) diferenciado de (o alternativo a) las reformas parciales, y el cuerpo colectivo encargado de aprobar una nueva Constitución. En América Latina, este cuerpo es normalmente una asamblea o convención especial, que suele denominarse constituyente (AC), y que tiene por encargo exclusivo redactar y aprobar una nueva Constitución. Sin embargo, hay países como Uruguay donde existe la alternativa de que esta tarea la realice, mediante un procedimiento especial, el propio Congreso.

También se regula quién tiene la iniciativa para activar el proceso de reemplazo, generalmente el Congreso, mediante un proyecto de ley de convocatoria aprobado por la mayoría absoluta (Bolivia, Nicaragua y Uruguay) o dos tercios de sus miembros (Argentina, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Venezuela). En varias cartas se condiciona su convocatoria a un referéndum aprobado por la mayoría del Congreso (Colombia) o un porcentaje del padrón electoral (Bolivia, Ecuador y Venezuela).

En algunos casos se permite convocarlo al Presidente de la República (Bolivia, Ecuador y Venezuela) y, como caso anecdótico, Venezuela da iniciativa a las dos terceras partes de los concejos municipales reunidos en cabildo. También hay constituciones, como la de Bolivia, que permiten que la propia ciudadanía, por iniciativa popular, pida un referendo de inicio.

En cuanto a los poderes y funciones de la AC, la mayoría de las constituciones dejan implícito que será la propia asamblea la que deberá auto-regularse, o bien, entregan dichas definiciones a la ley de convocatoria (Costa Rica, Colombia, Paraguay). También hay cartas que asimilan a la AC con los procedimientos del Congreso (Guatemala). No obstante, son varias las constituciones que imponen limitaciones importantes a la naturaleza y funcionamiento del cuerpo constituyente.

En la Constitución de Panamá, por ejemplo, se establece que la AC no puede tomar decisiones retroactivas ni alterar el período de los órganos electos. En otras palabras, la asamblea solo tiene capacidad plena para redactar la nueva Constitución, pero carece de potestad soberana y actúa bajo el imperio de la Constitución vigente hasta tanto ésta sea reemplazada legalmente. En algunos casos, se establece un umbral mínimo de votos para la aprobación del nuevo texto, como mayoría absoluta (Uruguay) o dos tercios de sus miembros presentes (Bolivia). También se encuentran límites al número de los integrantes (Paraguay y Uruguay) o al plazo para la aprobación del nuevo texto (Panamá, Uruguay).  Por último, varias constituciones subordinan el resultado deliberativo de la AC a un referéndum de ratificación para que la nueva Constitución entre en vigor (Bolivia, Colombia, Ecuador, Panamá y Uruguay).

No obstante esta variación y la importancia de regular un proceso constituyente democrático para moderar las pugnas de poder, es claro que ni la Constitución ni una ley reglamentaria pueden definir todos los detalles del funcionamiento de una convención. Pongamos por caso el umbral de dos tercios que el acuerdo firmado el 15 de Noviembre establece para la aprobación de la nueva Constitución. Este punto central debería quedar plasmado en una reforma al capítulo XV de la Constitución actual como parte del procedimiento básico de su reemplazo.

Pero no sería posible regular aquí en detalle los mecanismos alternativos de desbloqueo cuando no se alcance el umbral requerido. Tampoco puede pensarse que al partirse de una “hoja en blanco”, todo lo que no se acuerde queda fuera de la Constitución y debe resolverse por vía de legislación ordinaria o de interpretación judicial. Esto es un sinsentido respecto de los muchos temas que tienen que quedar forzosamente regulados en la nueva Constitución respecto del funcionamiento de los poderes del Estado. La ley reglamentaria podría proveer algunos lineamientos, como votaciones sucesivas por umbrales de votación decreciente, pero la AC deberá inevitablemente abordar el tema y definirlo.

Un proceso democrático de reemplazo constitucional debe considerarse como un conjunto de regulaciones que no pueden resolverse íntegramente y como un todo en una única instancia, sea esta el Congreso o una comisión técnica. Aún dentro del marco general establecido por la Constitución y una ley del Congreso, la propia Convención elegida (en un todo o en parte) por la ciudadanía deberá establecer un reglamento para organizar su labor, interpretar la normativa precedente y resolver conflictos durante el proceso.

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.

Hasta el momento, CIPER/Académico recibe aportes de cuatro centros de estudios: el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), el Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR). el Instituto Milenio Fundamentos de los Datos (IMFD) y el Observatorio del Gasto Fiscal. Estos aportes no condicionan la libertad editorial de CIPER.