El Gobierno del Presidente Piñera ha presentado el Mensaje con el que comienza la discusión, entre otros, del proyecto de pretende castigar penalmente a quienes insulten “gravemente a un miembro determinado de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, conociendo su calidad de tal” (Boletín 8995-07). Ya hemos manifestado, junto a Pablo Contreras, los inconvenientes prácticos, jurídicos y políticos del proyecto. Entre otros, advertimos serios inconvenientes desde los estándares de la libertad de expresión. Conviene volver sobre esto, en especial por las referencias que contiene la iniciativa presidencial.

De acuerdo al Mensaje Presidencial, el gobierno considera un error que la Ley 20.064 haya derogado el delito de desacato, a saber, la sanción criminal prevista en el Código de Justicia Militar que confería protección especial a la honra de los funcionarios de Carabineros de Chile y las FF.AA. Por ello, se afirma, debe restituirse la figura.

I.
El primero de los argumentos a que recurre el gobierno merece una rápida referencia por la novedad que presenta, mas debiera ser inmediatamente dejado de lado por el Congreso Nacional. De acuerdo al Mensaje Presidencial, la derogación del delito de desacato en contra de funcionarios públicos se encuentra plenamente justificada por atentar contra la libertad de expresión, que es la argumentación tras la Ley 20.048. Sin embargo, advierten que la vulneración de la libertad de expresión no fue invocada “cabalmente” en la argumentación que precedió la aprobación de la Ley 20.064. De hecho, la derogación del desacato en contra de policías y militares se justificó -afirma el Mensaje- en la disponibilidad de los tipos comunes de injurias y calumnias.

Lo que el gobierno parece sugerir es que, por no haber sido invocada “cabalmente” la libertad de expresión en la derogación de las normas de desacato contra carabineros y militares, no se la puede invocar ahora. Inadmisible; los derechos y libertades fundamentales no poseen fuerza vinculante según se los haya invocado o no previamente en un debate, sino por estar reconocidos en la Constitución y tratados internacionales.

II.
En segundo lugar, el Mensaje del gobierno recurre a las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con la curiosa estrategia de esgrimir el derecho internacional de los DD.HH. para justificar limitaciones a los derechos, afirma que la libertad de expresión no es absoluta, sino que puede estar sujeta a sanciones ulteriores. El castigo penal de injurias y calumnias, por caso –insisten-son parte de esas regulaciones ex post que se consideran legítimas. Por lo tanto, concluye el Mensaje en esta sección, la protección especial de funcionarios policiales es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales y del derecho internacional relativas a la libertad de expresión.

El argumento es raro y equivocado. Raro porque, si la tesis del Gobierno es que la libertad de expresión no se había invocado “cabalmente” para justificar la derogación de las normas de desacato contra carabineros, buscar la compatibilidad de esas leyes con la libertad de expresión es superfluo. Equivocado, además, porque las leyes de desacato no son contrarias a los estándares constitucionales e internacionales en materia de libertad de expresión por no ser sanciones ulteriores -de suerte que demostrar que son sanciones posteriores no las salva de su falta. Las leyes de desacato son contrarias a los estándares que protegen la libertad de expresión porque:

(i) prohíben y, cuando no, inhiben fuertemente la crítica legítima a que deben estar sujetas nuestras autoridades públicas, carabineros incluidos;

(ii) entregan herramientas privilegiadas de protección a la honra de autoridades públicas, como los carabineros, afectando, además, al igualdad.

III.
Finalmente, el Mensaje hace referencia a lo que podríamos denominar la doctrina del gobierno en materia de libertad de expresión. Conviene la cita completa por su relevancia:

El ejercicio de dicha libertad tiene un trasfondo democrático sostenido en la expresión de ideas, juicios y opiniones hacia los gobernantes y las instituciones públicas; críticas o discursos que promuevan el desarrollo social y el mejoramiento de la función pública. Ello es distinto a la mera vociferación de insultos destinados netamente a provocar u ofender a ciertos funcionarios públicos en el cumplimiento de su deber, ya sea por resistencia, desacuerdo en su proceder o mero desprecio.

La doctrina, permítaseme llamarla así, contiene una referencia final tramposa. No es lo mismo el insulto que busca solo provocar u ofender (las que en derecho comparado se denominan fighting words) que el insulto que se utilizan para manifestar una crítica. Ya hemos dicho que, nos guste o no, la protección de la libertad de expresión en caso de críticas dirigidas contra funcionarios públicos no cubre, únicamente, discursos medidos, atentos, informados y estilizados, sino que, además, toda otra forma de crítica política, insultos incluidos.

Dicho de otra forma, los insultos, más si se los emite de forma espontánea y en contextos de agitación, pueden también ser formas de enviar un mensaje, manifestar una crítica u opinión. Tan cierto es que los insultos pueden poseer un contenido expresivo, que el propio gobierno del Presidente Piñera ha recurrido a ellos para enviar un mensaje en sus campañas de violencia contra la mujer (“Maricón es el que…”). En alguna ocasión, quizá, servirán a la comunidad para manifestar descontento con sus autoridades, entre ellas las policías.

Al legislar, el Congreso debe ser respetuoso de los derechos y libertades que reconoce la Constitución, así como las obligaciones internacionales contraídas. Todo esto, en conjunto, aconseja desechar la sanción penal de insultos a carabineros.