Este 15 de septiembre se cumple un año de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, que tras dos décadas de debate reconoció a los pueblos indígenas como titulares de derechos colectivos. Entre ellos, el derecho a ser consultados antes de tomar cualquier decisión que los afecte. Pero el mismo día, Mideplan limitó ese deber de consulta. El director del Centro de Derechos Humanos de la UDP explica cómo por decreto se pasó a llevar un convenio internacional y cómo eso puede transformar en un nuevo foco de conflicto entre el Estado y los pueblos indígenas.

A fines de agosto de 2010, la Contraloría rechazó un decreto del Ministerio de Educación que regulaba el ejercicio de la función docente de los profesores de lengua indígena. ¿La razón? Se había adoptado sin consulta a los pueblos indígenas y, por lo mismo, en contravención a las normas que obligan a los órganos del Estado a llevar adelante las políticas públicas y las medidas que tienen relación con los pueblos indígenas, contenido esencialmente en el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009.

El Convenio 169, que establece una serie de derechos a favor de los pueblos indígenas, fue adoptado a fines de los años ochenta. Es el instrumento internacional vinculante de mayor relevancia producido por la comunidad de naciones, en tanto reconoce que los pueblos indígenas son titulares de derechos colectivos y que los Estados tienen la obligación de respetar y promover esos derechos. La ratificación por parte de Chile del Convenio 169 fue, durante dos décadas, una de las principales demandas que impulsaron los pueblos indígenas y se logró, no sin problemas, en 2008.

Lo primero que hace el Convenio es cambiar el paradigma de entendimiento entre los Estados y los indígenas. Así, reemplaza la noción según la cual los pueblos originarios son nada más personas que viven en situación desmejorada, “los más pobres entre los pobres”, y que por tanto la manera de “ayudarlos” es mediante su integración a la sociedad mayor. El Convenio acoge la idea que son los pueblos, no la suma de personas indígenas, los titulares de los derechos (a ser consultados, a participar políticamente, a administrar los recursos naturales, mantener su cultura, entre otros).En pocas palabras, pasa de una relación paternalista entre el Estado y los indígenas a una que podríamos llamar “democrática”.

El principal botón de muestra de esta nueva manera de relacionarse es el derecho a la consulta previa, consistente en que cada vez que se prevea alguna medida que pueda afectar a un pueblo indígena, se le debe consultar. Y esta consulta se tiene que hacer de buena fe, mediante procedimientos adecuados y a través de las instituciones representativas del pueblo en cuestión. Ello supone un cambio nada menor a la forma como hasta ahora se han implementado las políticas indígenas: desde el centro, según el entendimiento de “expertos” y sin que los afectados tengan real posibilidad de opinar al respecto.

¿Qué ha pasado en nuestro país? El mismo día que entró en vigencia el Convenio, Mideplan publicó un decreto que busca regular las instancias de consulta y participación de los pueblos indígenas. El objetivo es comprensible: se inserta, de un momento a otro, una norma jurídica que nadie conoce muy bien y que obliga a funcionarios públicos a hacer cosas –consultar– que hasta entonces solían no hacer. Por ello, es natural que se quiera detallar la manera como llevar adelante las consultas: ¿a quién preguntar?, ¿por qué medios?, ¿con algún plazo?

Pero ocurre que esta reglamentación vino a confirmar las suspicacias de algunos sectores en torno al real compromiso del Estado de Chile por honrar su palabra internacional. Y es que el decreto de Mideplan lo que hace en rigor es limitar el alcance del Convenio y ponerse en tensión con las obligaciones jurídicas que Chile libre y soberanamente contrajo.

Veamos. Mientras el Convenio señala que la consulta debe hacerse “cada vez” que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas, el decreto limita la consulta a “determinadas medidas”. No sólo eso: se debe consultar con independencia del organismo de la Administración (o el Parlamento) de que se trate. Pero el decreto de Mideplan dispone una lista de órganos específicos que serán responsables de consultar.

Aquí llama la atención que se excluya expresamente de la consulta al órgano que probablemente mayor interacción tiene con las comunidades indígenas: los municipios. Dejar fuera a los gobiernos locales del deber de consultar previamente es una manera nada elegante de deshacer la obligación internacional que tiene Chile.

Y, por último, aunque los ejemplos siguen, el decreto de Mideplan señala, respecto de uno de los temas más sensibles para los pueblos indígenas, que los proyectos de inversión se someterán a los procedimientos de consulta “que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales” en circunstancias que esas normativas se caracterizan ¡por no tener procedimientos de consulta! Y entonces Mideplan da la posibilidad para que, si el órgano estatal lo desea, someta de todo modos ese proyecto de inversión a la consulta regulada en su decreto, en cuyo caso ésta “deberá quedar concluid[a] en un plazo máximo de noventa días”. El Convenio no establece plazos, y la experiencia comparada demuestra que las consultas pueden tardar desde un par de meses hasta varios años.

Cuando la ex ministra de Mideplan, Paula Quintana, se sumó al mea culpa de algunos líderes de la Concertación por la aplicación de la ley antiterrorista a dirigentes mapuche, hizo bien. Sin embargo, bajo su competencia no caía este tipo de decisiones, pues ellas son resorte de la Subsecretaría y del Ministerio del Interior, no de Mideplan. Sí es, en cambio, de su entera responsabilidad el haber dictado un decreto que se aparta de las obligaciones del Convenio 169 y que, más importante, será terreno fértil para nuevos focos de conflicto en la ya trizada relación del Estado chileno con los pueblos indígenas.
¿Habrá alguien dispuesto a tomarse estos derechos en serio?

*Jorge Contesse es director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales